¿Sabías que en el reglamento de la Ley de la Actividad Aseguradora existe una norma que prohíbe que por medio de anexos se hagan modificaciones a las cláusulas de las pólizas y que lo único aceptado es el cambio de nombre, de fechas de inicio y fin del contrato, de los sujetos que intervienen en el contrato o cualquier otra condición que no implique modificación al condicionado del contrato póliza?
viernes, 29 de abril de 2022
viernes, 14 de enero de 2022
JURISPRUDENCIA DE SEGUROS
HA DICHO EL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL SOBRE LA SOLICITUD DE PÓLIZA RELLENA POR TERCERA PERSONA DISTINTA AL ASEGURADO, LO SIGUIENTE:
"Los cuestionarios deben ser rellenados por el solicitante de su puño y letra y no por otras personas como, por ejemplo, mediadores de seguros, empleados del asegurador o empleados del banco. En ocasiones son estas personas las que contestan los cuestionarios para, posteriormente, presentarlos a sus respectivos solicitantes para su firma. La consecuencia de ello es que la reticencia debe ser imputable al declarante y no provocada por el representante del asegurador..El Tribunal Supremo interpreta que la cumplimentación del cuestionario por tercera persona, conlleva la no presentación de dicho cuestionario. La firma del solicitante no se considera consentimiento."
Tomado de: http://193.147.134.18/.../TFG-Manzano%20Rocamora%2C...
Esto demuestra que la reticencia como medida de escape de la aseguradora para no pagar el reclamo, restringe cada día más los derechos que se abrogaban las empresas de seguros para rechazar el reclamo y la interpretación que han hecho los Tribunales le da mayores beneficios a los asegurados, quienes son los débiles jurídicos en la relación contractual. ¿Has leído algo de esto?
sábado, 9 de octubre de 2021
ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL CONTRATO
DE SEGUROS
Dr. Néstor J. Morales Velásquez
https://yoteloaseguro.blogspot.com
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Tw: @jurisetdejuris
Ig: @yoteloaseguro2
Año 2020
El denominado “abuso
de posición dominante o posición de dominio” es uno de los componentes de la Máxima Buena Fe que
envuelve al contrato de seguros y que Rubén
S. Stiglitz nos ha señalado en
su conferencia tantas veces comentada en este blog. Este elemento se relaciona
con lo que se designa en Derecho Civil como Abuso de Derecho, que
está reflejado en nuestro Código sustantivo en el artículo 1.185 que señala:
“Art.
1.185: El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado
un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro,
excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe
o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.” (resaltado mío).
La denominada Ley para la Defensa de las Personas en el
Acceso de los Bienes y Servicios nos habla de la nulidad de los contratos
por la posición dominante, lo que queda plasmado en el contenido de los
artículos 126 y 74 de dicho texto legal.
Recordemos que esta normativa sólo fue modificada por la Ley de Precios
Justos en lo relacionado a los precios, pero los demás artículos están vigentes
(aplicando mutatis mutandi la
sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán de fecha 20 de Febrero del 2008, en el caso de RAÚL JOSÉ ROMERO
RAMÍREZ, Expediente Nº 04-1683).
Siguiendo las enseñanzas de Eva García Garrigos, en su ensayo que denomina “¿Qué
es el abuso de posición dominante?” (2019), se puede observar que esta
posición de dominio o dominante la ejerce el infractor de distintas maneras. La
señalada autora nos pone algunos ejemplos en uno de los párrafos de su obra, indicando
lo que a continuación se menciona:
“(…) (Omissis) De forma general, han sido calificadas
como conductas de abuso de posición dominante el pactar precios anormalmente
elevados, vender a precios artificialmente bajos para privar de clientes a los
competidores que no pueden igualar esos precios, dificultar la competencia en un
mercado determinado (o en otro mercado relacionado con él) forzando a los
consumidores a comprar un producto que está artificialmente ligado a
otro más popular y de mucha demanda, negarse a trabajar con determinados
clientes u ofrecer descuentos especiales a los clientes que hacen todos o la
mayoría de sus pedidos a la empresa dominante, y condicionar la venta de un
producto a la compra de otro.(…) (Omissis). (https://www.agmabogados.com/abuso-posicion-dominante/)
Por su parte Bellamy
& Child, citados por Melo Erazo
(2018) en el trabajo de este último denominado: “Abuso de la posición dominante en el contrato de franquicia con
multinacionales del sector de alimentos”, nos señalan:
“(…) Una posición de fuerza
económica que goza una empresa y que posibilita impedir el mantenimiento de
la competencia efectiva en el mercado relevante, facultándole para comportarse de una manera apreciable
independientemente de sus competidores y
clientes y en último término de los
consumidores. (Bellamy, 1992, pág. 71) (…) (Omissis)”.
Tales ejemplos de
posición dominante son señalamientos enunciativos pero no limitativos,
existiendo muchas más especies de posición de dominio que se pueden señalar,
como el de imponer unilateralmente cláusulas limitativas de la cobertura y de
la responsabilidad del asegurador en la póliza, quedando en el tiempo este
concepto abierto a nuevas modificaciones de la ley, de la jurisprudencia y de
la doctrina, siendo el juez el que determinará cuando un hecho en particular se
puede calificar como abuso de posición de dominio y, por ello, violatorio de la
Máxima Buena Fe en el contrato de seguros.
¿Qué
ha señalado la Sala Constitucional sobre el tema’
En este mismo orden de ideas, nuestra jurisprudencia de la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reaccionado sobre el
asunto de la posición de dominio en los
contratos de adhesión y en la sentencia Nº 85 del 24 de Enero del 2002, con ponencia del Magistrado y
Profesor Jesús Eduardo Cabrera Romero
en el sonado caso de la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda
Principal (ASODEVIPRILARA), señaló al respecto lo siguiente:
“(…) (Omissis) Dentro de
ese orden de ideas, la Sala considera que conductas constitucionalmente prohibidas,
tales
como los monopolios (artículo 113 constitucional), las que abusan de la posición de
dominio (artículo 113 eiusdem),
la usuraria (artículo 114) y otras prevenidas en la Constitución, no
pueden ser desconocidas o relegadas, mediante acuerdos de
voluntades. De ello suceder, tales convenios no surtirán efectos.
En las áreas de interés social,
la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se
persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda
-fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado
de Derecho Liberal. (…)
(Omissis)
(…) No es que el Estado Social de Derecho propenda a un Estado Socialista,
o no respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un
Estado que protege a los habitantes del país de la explotación
desproporcionada, lo que se logra impidiendo o mitigando prácticas que atentan
contra la justa distribución de la riqueza, y que conforme a las metas
contenidas en el Preámbulo de la Constitución, tiende en toda forma a evitar la
actividad monopólica, los abusos de la posición de dominio,
la demanda concentrada (artículo 113 constitucional); los
ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, la
cartelización (artículo 114 eiusdem); la adquisición de bienes y
servicios de baja calidad, o que se ofrezcan sin la información adecuada o
engañosa sobre el contenido y características de los servicios y productos de
consumo, así como que se atente contra la libertad de elección de los mismos
(artículo 117 constitucional). (…)
Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto
antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar
en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por
la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de
inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus
relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si
en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad
formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas
que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo
a los segundos. (…)
En áreas socio-económicas nace
una responsabilidad social para los particulares que el Estado autoriza para
obrar en ellas, y éstos, además, deben respetar los principio (sic) de justicia
social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad a los
fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y
provechosa para la colectividad (artículo 299 ya citado).
La corresponsabilidad
también se ejerce sobre los ámbitos económico, social, político, cultural,
geográfico, ambiental y militar (artículo 326 constitucional).
Luego, el Estado Social de
Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los
particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor
exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas.
La protección que brinda el
Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las
clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de
desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos,
tales como la educación (que es deber social fundamental conforme
al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental
según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad
social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por
lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los
particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente
contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver
sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).(…)
Se trata de evitar los perjuicios derivados
de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las
partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o
una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva,
generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se
encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las
clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de
inferioridad. No se trata sólo de la desproporción que
puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino
que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos
tecnológicos o de otra índole, una de las partes del
contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro
contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que
en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable. Ello
puede ocurrir -por ejemplo- con consumidores de bienes, cuya publicidad masiva
y subliminal los presiona inconscientemente a su adquisición; o con
usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de amplia
distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en la calidad y
condiciones requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido
y lo pagado por ello; o con aquellos a
quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la
información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo
sobre ellas leoninas ventajas.(…) (Omissis)” (resaltado mío).
La Sala Constitucional
funda su decisión en la antigua Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario vigente para la fecha y que
posteriormente fue sustituida por la Ley
para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios,
señalando la sentencia que los deudores hipotecarios –consumidores y Débiles
Jurídicos en el contrato de adhesión- estaban amparados por esta Ley según lo
previsto en el Art. 18 al incluir a los contratos bancarios de hipoteca como un
contrato de consumo emanado del sistema financiero. Pero también la señalada disposición
legal incluye a los contratos de seguros; el mencionado artículo es del tenor
siguiente:
“Artículo 18.- Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la
comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como la
banca y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros,
las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están
reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de
venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano,
servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás
servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las condiciones
para prestarlos en forma continua regular y eficiente.”
Como antes cité, la Ley para la Defensa de las Personas en el
Acceso de los Bienes y Servicios incluye a los seguros dentro de sus
disposiciones en varios artículos, pues no tiene una norma única como la
antigua Ley para la Defensa del Consumidor y el Usuario que menciona el seguro
como contrato de consumo; en la ley que sustituye a aquella, las señaladas
disposiciones legales son las siguientes:
“Artículo 31 Concepto de Comercio Electrónico A los fines de esta Ley,
se entenderá como comercio electrónico, cualquier forma de negocio, transacción
comercial o intercambio de información con fines comerciales, bancarios, seguros
o cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a través del uso de
tecnologías de información y comunicación de cualquier naturaleza. Los alcances
de la presente Ley, son aplicables al comercio electrónico entre la proveedora
o proveedor y las personas, sin prejuicio de las leyes especiales.”
“Artículo 102 De las competencias del Instituto para la Defensa de las
Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Son competencias del Instituto
para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios: (…)
(Omissis)
4. Coordinar con la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones
Financieras o la Superintendencia de Seguros, según sea el caso, las
acciones tendentes a hacer efectiva la defensa de los ahorristas, asegurados
y usuarios de servicios prestados por la Banca, las Entidades de Ahorro
y Préstamo, las Empresas Operadoras de Tarjetas de Crédito, los Fondos de
Activos Líquidos y otros entes financieros. –entre los cuales e encuentra el
seguro (agregado nuestro)-(…) Omissis)”
“Artículo 114 Conciliación antes del inicio del procedimiento El
Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios, de oficio o a solicitud del denunciante, podrá practicar
conciliaciones en la sede del denunciado o en las Oficinas del Instituto para
la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, con la
presencia del denunciante y denunciado, a efectos de lograr los acuerdos
siguientes: (…) (Omissis)
6. Que la proveedora o proveedor pague las coberturas o prestaciones
previstas en las pólizas de seguros, en los contratos de servicios
prepagados, así como en cualesquiera otros de naturaleza semejante. (…)
(Omissis)” (Fin de la cita).
Por su parte, la Ley
de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (2010 y 2016) así como la
Ley del Contrato de Seguros no mencionan la posición
de dominio, pero la última habla de las “Cláusulas Abusivas o que tengan carácter lesivo” (Art. 9º) y este
acto lesivo lo dirige al asegurador, quien es el que redacta el contrato y
quien por ley está obligado a no utilizar este tipo de
cláusulas abusivas o lesivas e incluye también a las llamadas cláusulas
limitativas, las cuales entran en el concepto de Abuso de Posición de Dominio, siendo violatorias de la Máxima Buena
Fe y por lo tanto <<nulas ab initio>>, es decir, se entienden como no escritas o que nunca
han existido en el contrato –ver sentencia del Juzgado Segundo Superior
en lo Civil, Mercantil, tránsito de la C.J. del Área Metropolitana de Caracas,
en el caso de Evelyn Sampedro de Lozada vs Multinacional de Seguros (http://caracas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML)-.
Como se indicó al
principio del tema desarrollado, este tipo de actuación del asegurador encaja
en lo que se conoce como Abuso
de Derecho y por ello es sancionable según lo dispuesto en el primer
aparte del artículo 1.185 del Código Civil, ya que el asegurador está violando
la ley que rige la materia aseguradora y por ello puede ser demandado por los Daños
Patrimoniales o Morales que cause al asegurado, tomador o beneficiario del
seguro, siendo los integrantes de la Junta Directiva, por ley, Responsables
Solidarios (Art. 98 –Ley 2010-) (Art.97 –ley 2016-). El artículo 117 de
la Carta Fundamental también le otorga este derecho a los consumidores al señalar:
“Artículo 117 Todas las personas
tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una
información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los
productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato
equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos
derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y
servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el
resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la
violación de estos derechos.” (Fin de la cita, el resaltado es mío).
¿Es abuso de posición dominante o abuso de derecho?
Con relación a este
punto, Largo Taborda (2012) en su
obra “Tensión entre autonomía y buena fe
en la contratación privada contemporánea”, cita a Rengifo García (2004), quien al respecto resalta lo siguiente:
“Rengifo García sostiene que el abuso de la posición dominante es una
variable o modalidad del clásico abuso del derecho; específicamente, “un abuso del
derecho de la iniciativa privada, del derecho de competir en el mercado, o en
fin, un abuso del derecho a desarrollar actividades económicas en posición de
dominio en el mercado” (2004: 369). Y añade que, técnicamente, “la
posición dominante es ausencia de competencia efectiva o cuando un competidor
se encuentra en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado” (369).
Posteriormente, luego de hacer un recuento respecto de las distintas
situaciones jurídicas en las que se ha concebido el abuso de la posición
dominante, y en especial de la definición del artículo 45 del Decreto 2153 de
1992, según el cual la posición
dominante es la “posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado”, sostiene que lo que prohíben el artículo 333
de la Constitución y el referido decreto no es la posición dominante per se,
sino el abuso de ella. Más adelante acota:
Consideramos que el abuso de la posición dominante no es más que un
abuso del derecho más sutil y refinado o, si se quiere, un abuso del derecho
redimensionado por cuanto se comete en el mercado que afecta el régimen
jurídico de la libre competencia. Además, antes
de que existiesen normas antimonopolio, el instrumento para evitar y censurar
abusos en el mercado (aumento de precios, cláusulas de exclusividad
anticompetitivas, etc.) fue, sin duda, la aplicación del principio
del abuso del derecho por cuanto, en últimas, el abuso de la posición dominante
no es más que una extensión o ampliación de la tradicional doctrina del abuso
del derecho. El abuso de la posición dominante es, en esencia, un abuso del
derecho de la competencia económica o a la iniciativa privada, es decir, un
ejercicio en contra de la finalidad para la cual fueron establecidos y
reconocidos esos derechos a competir en el mercado y a la libre empresa
(384-385).
Concluye Rengifo García que el abuso de la posición dominante es una aplicación
del abuso del derecho, pero con un criterio más amplio en la medida que la
referida Protección de la confianza legítima, respeto por el acto propio y
prohibición de abusar posición se tiene en el mercado en relación con los
competidores, con proveedores o con consumidores (p. 387).”
Por su parte, la Ley
de la Actividad Aseguradora venezolana (2010), también sancionaba tales
conductas por la responsabilidad de las empresas aseguradoras, al igual que la
responsabilidad de sus directivos (Artículos 98 y 129, numeral 5º) y en las
Normas Prudenciales del 2016 en los artículos 97 y 128 numeral 5º
respectivamente se acogen tales criterios.
Esto no es nuevo en
el derecho latinoamericano, ya que en el derecho colombiano Largo Taborda (2012) nos reseña en su
obra, lo siguiente:
“En Colombia, resulta palmaria la posición privilegiada que frente a sus
usuarios ostentan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
y financieros, sujetas a vigilancia y control del Estado. En ese
sentido, el legislador en forma expresa hace referencia a esta categoría en las
distintas normativas que regulan la prestación de tales servicios, por ejemplo,
la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios
públicos domiciliarios; al definir los conceptos que deben tenerse en cuenta
para interpretar y aplicar dicha ley, señala que posición dominante, “Es la
que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y
la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los
sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que
conforman el mercado” (artículo 14-13). Y la misma ley en su artículo 30 dispone que
las normas allí contenidas sobre contratos “se interpretarán de acuerdo con los
principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice
la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante,
tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más
favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”. Igualmente,
la Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de
seguros, del mercado de valores y se dictan otras disposiciones —que
empezó a regir el primero de julio de 2010—, derogó el numeral 4.° del artículo
98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regulaba la debida
prestación del servicio y la protección del consumidor, y sobre ese tópico, en
su artículo 7.º la nueva ley señala: “Las entidades vigiladas tendrán las
siguientes obligaciones especiales: […] e)
Abstenerse
de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas
que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de
posición dominante contractual”. La Corte Constitucional Colombiana en sentencia
T-1085 de 2002 se refiere a la posición de dominio de las entidades del sector financiero
frente a sus usuarios, por cuanto “son ellas quienes fijan los requisitos y
condiciones de los créditos, tasas de interés, sistemas de amortización etc.
Son
ellas las depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan, y sus
actos gozan de la presunción de veracidad por parte de sus clientes”.
Bajo esta perspectiva, puede concluirse que el control del abuso de
la posición dominante en materia contractual encuentra su mayor arraigo en el
principio de la buena fe y protege especialmente al contratante que resulte ser
el más débil en el negocio jurídico.
A manera de conclusión de este capítulo, puede decirse que en el medio
jurídico colombiano, de modo progresivo, se ha venido abriendo paso el reconocimiento
de la fuerza vinculante de los principios venire contra factum proprium non
valet, protección de la confianza legítima y prohibición del abuso de la
posición dominante contractual, como expresiones de un género amplio: el
principio de la buena fe. Ello obedece principalmente a los significativos cambios
que contemporáneamente ha tenido el estilo de contratación, que ha dejado de
ser un producto de la autonomía de la voluntad como expresión de la libertad de
los contratantes para acordar y disponer las reglas del contrato (contrato por
negociación), para llegar a la denominada contratación masiva o predispuesta,
en la cual, “las partes contratantes ya no elaboran el contenido del contrato: este
es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con
anticipación a la celebración del contrato” (Soto, 2009 a: 325).
A este nuevo paradigma de
contratación se suma el intervencionismo que tienen los órganos del Estado en
un cierto tipo de contratos relacionados con la prestación de servicios
públicos y las actividades consideradas de interés público. Por consiguiente, dada la naturaleza dinámica del derecho y la
concreción que del mismo se hace en los estrados judiciales, no resulta extraña
la recurrente invocación de estos principios por los órganos de cierre de la
jurisdicción y por el máximo Tribunal Constitucional, en la definición de
controversias jurídicas suscitadas entre particulares, por ejemplo en las
originadas entre las entidades prestadoras de servicios públicos y servicios
públicos domiciliarios y sus usuarios.
En especial, se observa la aplicación de estos principios por parte del
órgano jurisdiccional al resolver conflictos jurídicos relacionados con las
actividades que la Constitución declara de interés público, como las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
los recursos de captación a las que
se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, que son de interés
público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a
la ley (artículo 335 de la Constitución).”
Posición contraria de los tribunales venezolanos y doctrina
La interpretación
dada en el derecho venezolano por la Corte Segunda en lo Contencioso
Administrativo, a nuestro entender, ha mantenido una posición contraria a lo
dicho en relación a este tipo de cláusulas y su conexión con la figura del
abuso de derecho; la sentencia de Marzo del 2009 en el caso de BANCO MERCANTIL,
C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 17 de diciembre de
2004, emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN
DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del
Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), dispone lo
siguiente:
“En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este
contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio
abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal
sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica
reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en
menoscabo del otro.” (http://historico.tsj.gob.ve/tsj_regiones/decisiones/2009/marzo/1478-10-AP42-N-2005-001166-2009-341.html).
Tal decisión emana de
lo dicho por nuestro autor patrio Eloy
Maduro Luyando en su conocida obra “Curso
de Obligaciones” (1975, p. 715) donde señala que:
“Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular
no se exceda en el ejercicio del derecho en sí mismo. Si una persona se excede en el
ejercicio del derecho en sí mismo, estaremos en presencia de un hecho ilícito y
no de un acto abusivo del derecho.”.
Más adelante el
citado autor al poner un ejemplo en relación a lo anteriormente dicho sobre el
abuso de derecho, nos señala lo siguiente:
“Por ejemplo, a primera vista el tener un aparato de radio a gran
volumen podría parecer un acto típico de
abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohíbe tener radios a gran volumen,
aquella conducta no es más que la infracción de una norma legal, es decir, un
hecho ilícito y no un acto abusivo.”
Recordemos que dicha
doctrina data del año 1965 cuando fue publicada la primera edición de la Obra
de Eloy Maduro Luyando, es decir,
antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de las normas de
Defensa de los Consumidores y Usuarios,
por lo que la enseñanza apuntalada por el citado autor no contemplaba el
dogma o piedra angular de la Constitución del 99, cual es: El Estado
Social de Derecho y de Justicia (Art. 2 constitucional) y mucho menos estas normas legales de interés social.
Por su parte, la Dra. María Candelaria Domínguez Guillén
en su obra “Curso de Derecho Civil III”
al tratar sobre este tema del Abuso de Derecho, nos dice:
“La figura –refiriéndose al Abuso de Derecho- produce el efecto de
reparar el daño causado, bien sea a través de una reparación en especie o
compensatoria. Se afirma que “el hecho ilícito y el abuso de derecho son
capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el
ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las
que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por
disposición del artículo 1.196 del Código Civil”.
Su sanción es discutida aunque da derecho a daños y perjuicios. Se
afirma que como la teoría del abuso de derecho ha sido desarrolla en una época
reciente sus contornos permanecen indecisos. La doctrina señala que la
redacción de la norma que lo consagra no es precisamente la más feliz, dada su
vaguedad que otorga un gran margen de actuación a la autoridad judicial
propiciando la inseguridad jurídica, creándose una suerte anarquía porque tal
redacción puede llevar que los jueces según su concepción o principios
resuelvan en forma distinta. Pero ello sin duda, no es un problema
exclusivo de la figura en estudio.” (Cfr. Paolo Cataldo “El Abuso de Derecho” -https://repositorioinstitucional.ceu.es/bitstream/10637/11129/5/TFM-PC-2015.pdf-).
En este sentido, la Corte Segunda en lo Contencioso
Administrativo en el Caso Banco Mercantil vs INDEPABIS cae en una total
contradicción enredándose en sus intenciones, pues la misma sentencia ha
señalado en relación a las cláusulas contractuales estipuladas en las
condiciones generales y en relación al abuso de derecho en los contratos de
adhesión, lo siguiente:
“(…) (Omissis) De esta forma,
frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión,
pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos
comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en
tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado,
a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como
vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas,
que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
Así, la utilización de este tipo de
contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos
desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de
la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas
desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de
letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.
Toda esta realidad, ha conllevado al extremo
de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de
los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de
autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el
orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo
principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con
anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos,
cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que,
en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que
el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.
Es por esto que, frente a tales realidades,
debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los
consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación
de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de
contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido
que, dichas
condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas
costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse
igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de
diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de
ciertas leyes.(…) (Omissis)” (resaltado mío).
Se le podría
preguntar al ponente de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo lo
siguiente: ¿Y es que
un exceso no significa un abuso?
Nuestra postura
De lo complicado que
resulta determinar si hay Abuso de Derecho o no en un caso en particular, la
Sala de Casación Civil en sentencia del 3 de Junio del 2015, Expediente Nº AA20-C-2014-000824, Sentencia Nº
RC.000302 en el caso de NÉSTOR CARRERO contra BLANCA HERRERA VARGAS, señaló lo
que a continuación se transcribe:
“(…) (Omissis) y que luego de revisarse se tiene que son actuaciones
consecuencia del ejercicio del derecho dentro de los límites legalmente fijados
y que no generan responsabilidad alguna al no haber abuso de derecho amén que
determinar cuándo hay exceso en el ejercicio se torna complicado y
conlleva un problema jurídico el hecho de precisar cuándo se ha hecho uso
racional de un derecho y cuándo se ha abusado del mismo, o cuando excede los
límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido
ese derecho.”
Aquí se puede dar
cuenta el lector que la Sala de Casación Civil utiliza en el texto <<el abuso como un exceso>>, lo que
contraría lo dicho por la Sala Segunda en lo Contencioso Administrativo en el
veredicto citado y responde nuestra pregunta anterior.
Dice el tratadista y profesor
peruano Cuentas Ormachea (1997) al
hablarnos en su obra sobre el abuso de derecho, que: “(…)(Omissis)
se debe sancionar el ejercicio de un derecho que se usa desviándolo del fin
que se le reconoce o que está en contradicción con su destino económico o
social.(…) (Omissis)” (https://doi.org/10.18800/derechopucp.199701.016).
Por su parte, el profesor
Posada Torres (2015) al tratar sobre
“Las Cláusulas abusivas en el contrato
de adhesión en el derecho colombiano” nos señala las dos posiciones que en
el tema tratado sobre este tipo de cláusulas en el contrato de adhesión han
sido asumidas por la doctrina y al respecto nos indica:
“B. Fundamento
de la teoría de las cláusulas abusivas
Con relación al fundamento jurídico de la teoría de las
cláusulas abusivas encontramos que existen dos posiciones al respecto: la
primera considera que la teoría de las cláusulas abusivas está edificada sobre
la teoría del abuso del derecho, entendido como ejercicio abusivo de la
libertad contractual. Es
decir, son consideradas como abusivas todas las cláusulas, impuestas por el
predisponente (parte fuerte) en ejercicio de su libertad contractual al
adherente (parte débil), en cuanto alteren, de manera injustificada y en
perjuicio de los intereses de la parte débil, el equilibrio jurídico del
contrato, por entenderse que la libertad contractual ha sido ejercida de manera
abusiva en perjuicio de los intereses del adherente.
Esta primera posición ha sido criticada porque se considera que la teoría del abuso del derecho fue
creada con el único propósito de evitar que el titular de un derecho subjetivo
lo ejerciera en perjuicio de los intereses de terceros; de
manera que ella "no tiene razón de ser cuando se trata del desarrollo de
una actividad en ejercicio de la libertad de actuar", tal
y como sucede con el ejercicio de la libertad contractual del predisponente en
virtud de la cual diseña y elabora el contenido del contrato de adhesión que
será impuesto a los interesados en adquirir sus productos.
Ahora bien, la segunda posición sostiene que el
fundamento de la teoría de las cláusulas abusivas se encuentra en el principio
de la buena fe, de acuerdo con el cual los
contratantes no solo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún
interés tutelado por el derecho, sino que adicionalmente,
deberán comportarse con lealtad, honestidad, probidad, diligencia y
responsabilidad en todas las relaciones jurídicas que establezcan y durante
todas las etapas del iter contractus, para que el
contrato se erija como el medio idóneo para la satisfacción de los intereses
individuales de las partes.
En los contratos de adhesión, el principio de
la buena fe impone al predisponente obrar con corrección, lealtad y honestidad
tanto en el momento de elaborar y diseñar el contenido predispuesto del mismo
como durante su ejecución, para desestimularlo de cara a la eventual
comisión de abusos contra el adherente mediante la inclusión de cláusulas que
le brinden beneficios jurídicos y/o económicos a costa de la satisfacción de
los intereses de la parte débil, o a través del ejercicio abusivo de los
derechos que adquiere como consecuencia del perfeccionamiento del contrato;
casos en los cuales se atenta contra el mencionado principio que obliga a las
partes a ejecutar el contrato de buena fe, esto es, que ambas partes deben
cooperar dirigiendo su comportamiento a la realización de los intereses
individuales de una y otra.
Por otro lado, la buena fe exige a la parte fuerte
respetar la confianza que el adherente ha depositado legítimamente en ella
respecto al contenido justo o equilibrado del contrato que le será impuesto; de manera que, en los eventos en que el predisponente inserta
cláusulas abusivas en el contenido del contrato con el propósito de obtener
ventajas adicionales, estaría defraudando la confianza que la parte débil ha
depositado en él, situación que para nosotros constituye una violación al
principio de la buena fe.(…) (Omissis)” (resaltado
mío) (https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4328/5081).
Parece que la
Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
apunta a una posición ecléctica en este tema de las dos posturas a la que
hace referencia en su estudio Posada Torres; ya que, si bien es cierto que la
postura en la sentencia Nº 85 del 24 de
Enero del 2002 apunta a la segunda posición (Principio de Buena Fe), ésta
en los contratos de concesión remite expresamente a lo dicho en la sentencia Nº 1556 del 8 de Diciembre del 2000 de
la misma Sala, con ponencia también del Magistrado
Jesús Eduardo Cabrera Romero, que consolida la utilización de la
indemnización por daños causados por el abuso de derecho o abuso de posición de
dominio –que como dice Ernesto Rengifo
García, <<es una variante del abuso de derecho>>-; en dicha sentencia se puede leer lo siguiente:
“(…) (Omissis) El artículo 117 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el
derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato
equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda
clase de servicios, incluidos los públicos.
La ley garantizará esos
derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los
daños ocasionados;
(…) (Omissis)”
“(…) (Omissis) Ahora bien, no es que
quien presta el servicio público no pueda tomar las medidas tendentes a la
mejor prestación del mismo, sino que no puede utilizar la posición que
tiene en forma abusiva, no equitativa, causando un perjuicio irrazonable a los
que están sujetos a su dominio, y por ello, quien se encuentra en tal posición,
cuando
va a rescindir contratos, o a cambiar sus términos,
fundado en el interés general, tiene que tomar en cuenta que forma parte
del interés general el no abusar de la posición equivalente a la de dominio, y
por ello, si va a transformar cláusulas contractuales, precios, etc., debe
(a pesar de gozar de las cláusulas exorbitantes) considerar el interés
económico general y la razonabilidad de lo que pretende. Claro está que
por razones de mérito, oportunidad y conveniencia (interés general), la
concesionaria del servicio, como subrogada de la Administración, puede dar por terminado
los contratos, con indemnización de daños y perjuicios, pero esta
discrecionalidad, se repite, debe partir de la razonabilidad y no de su
arbitrio.(…)(Omissis)”
(resaltado mío).
Creo que la debida solución a este problema la da Cataldo (2014-2015) en
su ensayo denominado “Abuso de Derecho”.
El autor señalado hace una reseña histórica de cómo se ha venido
progresivamente desarrollando a través de los tiempos este concepto, que a
decir de este autor –en lo que coincide con Domínguez Guillén- tal concepción está aún en proceso de
construcción. Y nos dice al respecto:
“Y eso no es todo, la discusión
dogmática a cerca del abuso de derecho ha reunido argumentaciones aún más
fundamentales relativas a la manera de concebir la justificación filosófica-política
de la organización jurídica. Así, Los partidarios de una visión
individualista y liberal, con el supuesto de que el fin del ordenamiento es
garantizar el libre ejercicio de los derechos individuales (como esfera de
libertad en las que el individuo es casi un soberano en miniatura), han
estigmatizado la figura. Lo han hecho como si fuera una peligrosa intrusión en
el ámbito de la libertad que el ordenamiento garantiza a todo individuo a
través de una ley general y abstracta. Por otro lado los fautores (sic) de
concepciones más enfocados en el sentido “comunitarista” (por ejemplo, de
inspiración tanto católica como socialista) han subrayado que el ejercicio de los derechos subjetivos no
puede completarse en la esfera egoísta del titular, sino que deberían
insertarse armónicamente en la red de intereses perseguidos por la comunidad
política en su complejo, y que emerge de la “conciencia social.”(…)
(Omissis)” (Fin de la cita, el resaltado es nuestro) (obra citada, pp. 7 y 8).
Este último criterio indicado por Cataldo entra en total armonía con el
dogma del “Estado Social de Derecho y de
Justicia” (Art. 2 constitucional) que ha venido desarrollando la Sala
Constitucional desde el veredicto Nº 85
del 24 de Enero del 2002 y en otros posteriores. De esta sentencia se pueden
extraer principios que generan una justicia social que va más allá del Estado
de Derecho de la antigua Constitución del 61 y que contenía el precepto de
<<la libre voluntad de las partes al contratar>>, que engendra un
derecho formalista y retrógrado. La Constitución del 99 al acoger esta fórmula dirige
su mirada a la apertura hacia el Derecho Social y no al estrictamente formal,
dándole a las leyes existentes una interpretación más ajustada hacia la
socialización del derecho.
En el señalado fallo de la Sala Constitucional, ésta, al iniciar el
estudio de tal dogma constitucional mencionado, indica lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, tales antecedentes son importantes para entender
la vigente Constitución Venezolana, que establece un Estado Social de Derecho y
de Justicia, término (Estado Social de Derecho) que fue acuñado por Hermann Heller en 1929 en
su obra Rechtsstaat oder Diktatur (Traducción al castellano: Estado de Derecho
o Dictadura).
Heller,
va a oponer el Estado Social de Derecho al Estado de Derecho liberal y
formalista, que consideraba la norma como un instrumento técnico para regular
las relaciones humanas, pero sin ninguna
referencia a valores y contenidos concretos, situación notoriamente
conocida en Venezuela, y que impide que el Estado sea el motor de la
transformación social. De allí, que desde los comienzos de la
consolidación del concepto de Estado Social, lo importante es entender la ley
en base a principios tendentes en lo posible a alcanzar el bien común, y no
como una normativa que se aplica por igual a realidades desiguales. Esto es
básico comprenderlo, ya que el no hacerlo conduce a la injusticia. (…)
(Omissis)”
Más adelante el Ponente Dr. Jesús
Eduardo Cabrera Romero en el desarrollo del citado veredicto, expresa, lo
siguiente:
“El Estado
Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos
que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición
jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los
fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus
intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales;
y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una
carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección
constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como
decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente,
desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”,
pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación
desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.”
Como se desprende de la sentencia señalada, a la interpretación de las leyes
anteriores a la Constitución del 99- se le tiene que dar un giro importante
hacia el Estado Social de Derecho y Justicia o al Interés Social -dogma el
segundo incluido en el primero-; por lo que al artículo 1.185 del Código Civil en el que se incluye el Abuso
de Derecho se le debe dar otra interpretación que va más allá de lo formalista
y los tribunales han de poner atención y todo su empeño al realizar su exégesis
del derecho aplicando estas nuevas doctrinas, como lo expresa Cataldo, para darle un sentido social a
este principio legal en pro de los Débiles Jurídicos.
La señalada sentencia entra a delinear el Estado Social de Derecho en el
ámbito contractual y en las relaciones jurídico-contractuales entre las partes,
dándole a la interpretación de las cláusulas indicadas en la convención el
principio del interés social, al decir en el cuerpo del veredicto lo siguiente:
“Inherente al Estado
Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es
un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son,
en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se
encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que
por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con
relación a ellas, por lo que si en esas relaciones
se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los
poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los
perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros,
empobreciendo a los segundos.”
Aquí ya la Sala pasa a delinear su interés en resolver la trama legal de
las señaladas Cláusulas Abusivas y con especial énfasis, el tema de que es
motivo de este ensayo, como más adelante se referirá. Dicho fallo expresa: “Entre las instituciones y
conceptos jurídicos a ser revisados e interpretados de acuerdo al artículo 2
constitucional y a la existencia del Estado Social de Derecho y de
Justicia, se encuentra el imperio de la autonomía de
la voluntad, y el de la voluntad contractual del Estado y de los particulares.” (ob.cit.). Con esto la Sala
comienza a afianzar su interpretación de los contratos y de aquellas cláusulas
abusivas y excesivas incluidas por los poderosos en los contratos, que abusan
de esa posición de dominio y obligan a los contratantes débiles a aceptar la
inclusión en las convenciones de disposiciones contractuales que van en contra
de sus intereses, que por la abundancia de cláusulas en aquellos pactos pre
redactados no las leen ni las pueden discutir, ya que le son impuestas sin que
jamás el débil las pueda debatir y lograr reformarlas en su beneficio.
Estas ideas que manifiesta la sentencia que aquí se desgrana son
fundamentales para el entendimiento de nuestro punto de vista; dicho fallo
indica:
“No es que la
interpretación constitucional de lo que es el Estado de Derecho prohíba el
lucro, la ganancia o la libertad negocial, lo que sucede es que a juicio de
esta Sala, la creación de riqueza y su justa distribución no pueden partir de una ilimitada y desorbitada explotación de los
demás, y menos en áreas que por mandato constitucional pertenecen al Estado, o
donde éste otorga a particulares concesiones; o los autoriza para que exploten
dichas áreas o actúen en ellas, por lo que los particulares pueden
crear en estos espacios autorizados riqueza propia, pero esta creación no puede ser en
detrimento de quienes entran en contacto con las actividades que se realizan en
ellas, y que por ser atinentes a todos los venezolanos, mal pueden ser
aprovechados por algunos en desmedido perjuicio de los otros. De
allí que las ganancias que los explotadores de tales áreas puedan obtener
tienen que ser proporcionadas al servicio que presten y a la idoneidad con que lo hacen.” (…) (Omissis)
“Así como el profesor Melich (ob. Cit. p. 137), reconoce que en el
contrato administrativo el juez tiene una gran libertad de acción que le
permite atribuir al contrato efectos que no se vinculan con las reales
voluntades de las partes que lo han celebrado (propósito e intención de
las partes), así mismo -observa la Sala- en los contratos de interés social o que
gravitan sobre él, el juez deviene en un tutor del débil jurídico, ajeno a la
voluntad real de las partes al negociar, que puede atribuir al contrato efectos
que van mas (sic) allá del propósito e interés de las partes, siempre que así
se logre realizar un orden económico equilibrado socialmente deseable.
Dentro de ese orden
de ideas, la Sala considera que conductas constitucionalmente prohibidas, tales
como los monopolios (artículo 113 constitucional), las que abusan de la posición de
dominio (artículo 113 eiusdem), la usuraria (artículo 114)
y otras prevenidas en la Constitución, no pueden ser desconocidas o relegadas,
mediante acuerdos de voluntades. De ello suceder, tales convenios no
surtirán efectos.
En las áreas de interés social,
la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se
persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda
-fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado
de Derecho Liberal.” (…) (Omissis).
En esta última idea se puede observar la postura ecléctica de la Sala
constitucional en el tema. Más adelante el citado fallo al tratar en el punto 5
de las consideraciones previas realizadas por el ponente, que denomina “Libertades
Económicas en el Estado Social de Derecho”, la Sala expresa:
“(…) (Omissis) Dentro de un Estado
Social, es inadmisible que el Estado sea la fuente del desequilibrio que se
trata de evitar.
Ahora bien, mediante
el régimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden
permitir a particulares la explotación de recursos naturales propiedad de la
Nación o de esos entes, así como la prestación de servicios de naturaleza
pública, pero estas concesiones no pueden ejercerse sino adecuándolas al interés
público, como lo señala el artículo 113 constitucional así como al interés
social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de
los concesionarios pueden tener una connotación distinta a la del Estado, y
dentro de un Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar el
desequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Las
normas sobre responsabilidad social, recogidas en los artículos 299 y 326
constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto.
Es más, el concesionario -como
empresario- no puede trasladar a los ciudadanos riesgos inherentes a la
empresa, como tampoco puede desplazar hacia éstos los costos que le
corresponden para poder operar, buscando de esta manera un lucro exagerado o injusto que atenta contra
el interés público y la calidad de la vida de los ciudadanos. Permitirlo,
sería negar el Estado Social de Derecho.
El Estado, y los concesionarios
que actúan en su nombre, tienen que adaptarse a las prohibiciones de los
artículos 113, 114, 115 y 117 constitucionales, salvo las excepciones
constitucionales y legales. Sobre
estos tópicos la Sala falló el 8-12-00 (sentencia 1556). Igualmente,
deben obrar de acuerdo a valores como la solidaridad y la responsabilidad
social. (…) (Omissis)” (Fin de la cita, el resaltado es mío)
Como puede observarse, al interpretar esta disposición de nuestra Máxima
Ley, la Sala Constitucional manifiesta que los particulares a los que se les
otorga la concesión para operar en sectores de interés social, como lo es el
seguro, deben ajustar su comportamiento a los mismos principios que el Estado
está obligado a proteger. Por ello, en sus operaciones contractuales han de
tener presente y comportarse de manera ajustada a los principios del Estado
Social de Derecho y Justicia que la Constitución y el Estado ampara, sin poder abusar o extralimitarse de
la posición de dominio o dominante, lo que generaría responsabilidad según lo
pautado en el artículo 117 constitucional en concordancia con el 1.185 del
Código Civil y los artículos 98 y 129 de la Ley de la Actividad Aseguradora del
2010 -que son iguales a las de los artículos 97 y 128 de las Normas
Prudenciales del 2016- por ser toda conducta contraria al Estado Social de
Derecho y Justicia totalmente inconstitucional e ilegal, generando en
consecuencia responsabilidades que abarcarían, no solo a los dependientes que
las realicen, sino también a los directivos de la empresa (Art. 1191 del Código
Civil en concordancia con el 98 de la Ley del 2010 o 97 de las Normas
Prudenciales), ya que su responsabilidad, según la Ley de la Actividad
Aseguradora, es solidaria y el Código Civil los hace responsables por los actos
de sus subordinados que tiene bajo su mando.
Con relación a esto, la Sala Constitucional en el punto 6 del veredicto
que el ponente denomina “Los Derechos restacionales” es más tajante al decir al
respecto, lo siguiente:
“Por otra parte, la Sala debe puntualizar que la fórmula: Estado Social de
Derecho tiene carácter jurídico, convirtiéndose en uno de los principios del
actual orden constitucional, pero de ella aislada) no se deducen pretensiones
jurídicas inmediatas por parte de los ciudadanos, sino criterios
interpretativos para quien aplica las normas constitucionales o las de rango
inferior al Constitucional, así como pautas de orientación de la actividad de
los poderes públicos.
Dada la corresponsabilidad social
entre el Estado y los particulares es un deber de todos dentro de un Estado
Social de Derecho, abogar por la armonía o paz social, sobre todo en materias
de interés social, y este criterio debe privar al interpretarse los derechos
sociales, entendidos éstos en extenso (no sólo los denominados así por la
Constitución, sino también los económicos, los culturales y los ambientales)(…) (Omissis)” (resaltado mío).
Con esto se demuestra que los particulares no solo deben tolerar la
aplicación de una nueva interpretación del derecho, sino que como parte de ese
Estado Social de Derecho y de Justicia, deben amoldar su comportamiento en la
toma de decisiones con relación a los contratos que utilizan en su relación con
los particulares esa interpretación en
pro de ese dogma que es la piedra angular de la constitución y en caso de no
hacerlo, le corresponderá al Estado por medio del órgano judicial respectivo,
aplicar el derecho vigente inferior a la norma constitucional, con los nuevos
postulados del credo del Estado Social de Derecho y de Justicia que se
manifiestan en el fallo que aquí se comenta, en el cual se le otorga al juez el
derecho de ir más allá de lo establecido en el contrato con el logro del fin
del dogma del artículo 2 de nuestra ley de leyes, por ser tutor del Débil
Jurídico.
Esto lo recalca una vez más el ponente el Dr. Cabrera Romero en el
veredicto que aquí es objeto de estudio, al decir al final de este aparte Nº 6
del fallo, lo siguiente:
“La explotación de actividades de trascendencia social, que realiza o
permite el Estado, crea en quienes las practican un conjunto de deberes y
obligaciones señalados en la ley, pero establecidos en atención a valores o
intereses de la colectividad; es decir, en razón a la finalidad o utilidad
social que cada categoría de bienes o actividades está llamada a
cumplir. Por ello, los derechos subjetivos o los intereses
individuales que tras estos subyacen, deben incluir la necesaria referencia a
la función social, como parte integrante del derecho mismo. Los
derechos del Estado o de los particulares en estas áreas deben unir: utilidad
individual y función social sobre cada categoría de utilización y explotación
de bienes o servicios de trascendencia social. De allí que los derechos que nacen a favor del Estado o de los
particulares que ocupen su puesto, o que actúan en áreas de interés social, no
pueden ser absolutos, sino que están limitados sus beneficios en función de que
no perjudiquen razonablemente a los débiles; sobre todo teniendo en cuenta que
los particulares que allí obren, al revés del Estado, persiguen fines de lucro.
Este es el status de los derechos de los particulares concesionarios o
autorizados para obrar en áreas de interés social.(…) (Omissis)”
Con el objeto de decorar aún más nuestra idea, manifestamos que, aunque
el reclamante en la demanda solicite la aplicación del artículo 1.185 del
Código Civil por el principio del Abuso de Derecho, el Juez como tutor del
Débil Jurídico en estos contratos de interés social, puede aplicar el
encabezado de dicho artículo, toda vez, que conductas contrarias a la
Constitución y a las leyes generan, a todo evento, responsabilidad, por lo que
el sentenciador ajustándose a la doctrina y jurisprudencia, ha de sujetarse al
principio iura novit curia y esgrimir la norma de derecho que a su libre
y leal entender, es la justa y aplicable, aún y cuando no haya sido alegado por
las partes.
A tal efecto, la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ha
manifestado en fallo de la Sala de Casación Civil, sentencia Nº RC.000152 de fecha 24 de
Septiembre del 2020 sobre el principio iura
novit curia, lo que se señala a continuación:
“(…) (Omissis) del principio general del derecho “iura novit
curia”, que determina que los jueces pueden si no suplir hechos no alegados por
éstos, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión,
pues a ello se contrae su deber jurisdiccional: Aplicar el derecho, alegado o no
por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstos…”. (Sentencia
de esta Sala de fecha 30 de abril de 1969, G.F. Nº 64. Pág. 474 y RC-368, de
fecha 1 de agosto de 2018, expediente N° 2017-552, caso: Lidia Tyjouk de
Piñeiro y otra contra Centro Hípico El Potro 612, C.A., y otros).
Así, lo señala la jurisprudencia de la Sala
Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, reflejada en su sentencia
N° 2361 del 3 de octubre de 2002, que remite a la doctrina de esta Sala de
Casación Civil, donde dejó establecido, lo siguiente:
“(…) del principio iura novit
curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose
vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi
jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el
principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las
disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido
invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE,
Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)(…) (Omissis)” (Fin de la cita, el resaltado
es nuestro).
Es obvio que le corresponderá al Juez en todo caso en su carácter de <<Tutor
del Débil Jurídico>> (sentencia Nº 85 del 24/1/2002) tomar una u
otra postura con relación a este tipo de cláusulas que violen la posición de
dominio, pero consideramos que la alternativa o enfoque del Abuso de Derecho
contemplado en el primer aparte del artículo 1.185 del Código Civil es la
correcta, basándonos para ello en la doctrina y jurisprudencia antes
señaladas en el texto de este ensayo, ya
que ante el abuso de la posición de
dominio realizado por el contratante fuerte al imponer al consumidor
(asegurado) cláusulas que no han sido aprobadas previamente por la
Superintendencia de la Actividad Aseguradora -como lo exige la Ley del 2010
(Art. 41) y en la Inconstitucional
reforma de dicha Ley por medio de Normas
Prudenciales del 2016 en su artículo 42, ambas en concordancia con el artículo 67
del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 27 de
Abril de 1999-, esto, a todo evento, genera Culpa y, en consecuencia, Responsabilidad
por el Acto Ilegal (Art. 117 constitucional).
Por otra parte, tal y como lo indican los autores Arturo Alessandri Rodríguez y Mazeaud-Tunc, dicha culpa se origina
de la <<responsabilidad por violación a la ley o culpa contra la legalidad>>,
a decir del primero (apartado 125 de su obra), cuando señala en el texto de su estudio
(1981), que:
“La
apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene
de la violación de una obligación determinada impuesta por la ley o un reglamento,
sí hay lo que algunos denominan culpa contra la legalidad (…)Cuando
así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que al agente haya ejecutado el acto
prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello
significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una y otro
estimaron necesarias para evitar un daño. (…) incurren en culpa por el solo hecho de obrar así, y si a consecuencia
de una de estas acciones u omisiones se produce un daño, bastará establecer la
acción u omisión de que se trata para que quede establecida la culpa.” (Fin
de la cita).
Por ello, la doctrina
que aquí se mantiene -aunque hoy en día se ha conservado la posición contraria por
los eruditos y la jurisprudencia venezolana- no parece descabellada, ya que el
concepto de Abuso de Derecho -y con ello el abuso de la posición de dominio o
posición dominante que es una variante del primero- se encuentra –por ser un
concepto de nuevo cuño según la profesora Domínguez Guillén y ratificado por
Cataldo- <<en una etapa de construcción>>-, lo que puede generar que
la tesis sostenida en el cuerpo de este documento, sea, a posteriori, aceptada
por la enseñanza jurídica patria y por los Tribunales de la República y
desechada la antigua doctrina que no acoge –por no existir en aquella época-
los dogmas del Estado Social de Derecho y de Justicia y del Interés Social, por
ser el primero de los mencionados <<la piedra fundacional de la nueva Carta
Fundamental de Venezuela>>.