d)
Del Ajuste de Pérdidas
En
otro orden de ideas, en mi obra “Responsabilidad Civil y otros temas de
seguros” (1ra. Edición, 1992), menciono argumentos relacionados con la visita
del ajustador de pérdidas al lugar del siniestro, que han sido recogidos en
sentencias del Tribunal Décimo Superior
en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas y ratificados por el fallo del Juzgado Quinto Superior en lo Civil,
Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas en el juicio de Conservas del Mar C.A. vs
Multinacional de Seguros en el año 2012, lo que ratifica la actualidad
de tales argumentos (http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2012/JUNIO/2142-1-9640-.HTML).
Me
refiero específicamente a la orden impartida por la aseguradora al perito de
pérdidas para que efectúe el ajuste respectivo, esto implica que está
consciente de su deber de respaldo al asegurado y que está aceptando su compromiso
de indemnizar el siniestro, aún cuando esté en desacuerdo con el monto del
reclamo. El texto completo es del siguiente tenor:
“B) AJUSTADORES DE PÉRDIDAS.-
(…) (Omissis)
Los ajustadores de pérdidas sólo han sido llamados por los
Tribunales de la República como testigos, pero nunca en su
carácter de peritos; por el contrario,
la Jurisprudencia patria ha manifestado que los ajustadores de pérdidas
no se les puede dar
tal carácter; textualmente
dice la Jurisprudencia lo siguiente: "Por
tanto el ajuste hecho por
Ajustadores, es el
ajuste de las perdidas habidas en el incendio que se desató en el local
del asegurado y no es experticia o peritaje alguno, ni la experticia
contemplada en el artículo 18 de las Condiciones Generales de la
póliza no es tasación pericial amistosa; ésta última,
además, no es de las pruebas
enumeradas por las leyes nacionales" (Ramírez
y Garay, Tomo LX, pag.
52, Nº 157-58, Editado
por Ramírez y Garay, S.A., Caracas, 15 de
Agosto de 1.979).
(…) (Omissis)
La misma sentencia antes señalada que nos
habla sobre el
ajustador de pérdidas, nos
indica que: " (…) (Omissis) la finalidad perseguida por
el ajuste de pérdidas no
era el suministrar información para
que, con fundamento en ésta,
la aseguradora hiciera valer la
sanción de la nulidad pactada en la cláusula
de libros e inventarios en caja de seguridad, sino el ajuste de las
pérdidas causadas en
el incendio, lo
que conduciría a la
indemnización que debía, la aseguradora al asegurado. Así se
decide." (Obra citada, página 54).
La doctrina especializada en la
materia encabezada por el jurista
español Joaquín Garrigues, al
referirse al tema de los ajustes de pérdidas ha dicho lo siguiente:
"El problema que aquí se
plantea es del sistema para la evaluación del daño, problema sobre el cual no
hallamos en las leyes reglas generales, sino reglas concretas para cada tipo de
seguro.
Hay que destacar, desde luego,
el procedimiento judicial, que es incompatible con la
rápida liquidación del contrato,
exigencia esencial en la industria aseguradora.
Antiguamente se entendía que en
un proceso judicial el asegurado
tendría que demostrar la
realización del siniestro, las causas que le
han originado, la
extensión del daño y la
relación de causa
efecto entre el
hecho previsto en el
contrato (incendio, robo, fractura, granizo,
etc.) y el daño sufrido; pero hoy la doctrina y la
jurisprudencia han señalado que el asegurado debe demostrar la ocurrencia del
siniestro –Art. 37 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros-; es
decir que el riesgo amparado se materializó y además, el asegurado sólo tiene la obligación de aportar los elementos
probatorios que le sean posibles. Como puede verse la doctrina
nacional y extranjera de mano de la jurisprudencia, le han dado un vuelco
importante a favor del asegurado en el sistema probatorio, ya que aplicando el
principio del Estado Social de Derecho y de Justicia Social, el dogma del Débil
Jurídico y de la Carga Dinámica de la Prueba, le imponen al asegurador demostrar
su afirmación de su falta de responsabilidad en el pago del siniestro.
Todo ello exigiría la prueba pericial. Y esto no
armoniza con las exigencias de la
rápida liquidación de los daños, que interesa tanto al asegurado como al asegurador. De aquí que, en
todos los tipos de seguro, se haya optado por la determinación extrajudicial del
daño.(...) (Omissis).
(....) (Omissis) El valor
claudicante de la
decisión pericial induce a la doctrina a calificar a los peritos
no como verdaderos árbitros, sino como
simples "arbitradores", cuya
misión se limita a fijar el importe
de los daños, siendo incompetentes para
decidir si el
hecho en cuestión constituye o no un siniestro, en el
sentido del contrato, si en la causación
del siniestro ha intervenido o no
la voluntad del tomador
del seguro o del
asegurado, si la eficacia
del seguro debe quedar en suspenso,
por no haberse pagado la prima o
porque el asegurado o el tomador
del seguro haya faltado a
alguna de sus
obligaciones. Estas son cuestiones jurídicas que corresponderían a un arbitraje
formal o a una decisión judicial." (Fin de la cita, el subrayado y resaltado
es nuestro) (Obra y autor
citados, páginas 228 y 229).
Por su parte el ilustre tratadista
argentino Isaac Halperín, en su obra "Seguros", al tratar el tema
del peritaje nos dice lo
siguiente:
"La pericia
sólo procede cuando
media disconformidad con la liquidación, y no cuando se
desconoce el derecho mismo
a la indemnización
(....) (Omissis)” (Fin de la cita, el
subrayado es nuestro) (Obra y autor citados, página 405).
Es evidente que la doctrina no acepta que
el ajustador de pérdidas tenga una función de
investigador, como lo hace en la práctica,
sino que su función es de ajustar los montos a pagar por
existir disconformidad entre el asegurado y asegurador, sólo con respecto
a esto; esta disconformidad no ha de entenderse como disputa, ya que
el simple hecho de que la empresa aseguradora
remita el ajustador de pérdidas al asegurado, es para
que se determine para el primero, el monto que éste
debe indemnizar, pues la cifra que por lo general indica el asegurado es
referencial y la gran mayoría de las veces o todas no real,
toda vez que puede ser mayor o menor a
este.
Además,
la doctrina es clara
al mencionar que la
realización de la
pericia importa el
reconocimiento, en principio, del derecho a la indemnización y que la
aplicación del procedimiento pericial es
ejecución del contrato -Halperín,
Seguros, páginas 414 y
415-, lo que da un espaldarazo
a la doctrina sentada
por el Juzgado Superior Quinto de
la Extinta Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que
anteriormente se transcribió
y que se ratifica
por lo expresado en el artículo
1.351 del Código Civil.
Este último artículo citado de
nuestra legislación nacional, es
del siguiente tenor: "
"El acto de confirmación o ratificación
de una obligación contra la cual admite la Ley acción de nulidad, no es válido si no contiene la sustancia de la
misma obligación, el motivo
que la hace
viciosa y la declaración de
que se trata de rectificar el vicio sobre el cual está fundada aquella acción. A falta
de acto de
confirmación o ratificación,
basta que la obligación sea
ejecutada voluntariamente, en
totalidad o en parte, por quien conoce
el vicio, después de llegado el
tiempo en que
la obligación podía ser válidamente confirmada o ratificada.
La confirmación, ratificación
o ejecución voluntaria, según las
formas y en los
plazos preceptuados por la Ley, produce la renuncia a los medios
y a las excepciones que podían oponerse
a este acto, salvo
los derechos de terceros (...) (Omissis)" (Fin de la cita, el resaltado y subrayado es
nuestro)
El
Dr. Halperín, sostiene la
tesis -a la cual nos sumamos-, que el
realizar el ajuste es un acto de
ejecución de la obligación de pago del asegurador, por lo que no podría posteriormente‚ éste esgrimir que no cumplirá
con su obligación fundamental, cual es,
el pago
de la indemnización
por los daños
a los objetos asegurados, ya
que‚ ésta acción realizada por el
asegurador de ejecución de la
obligación, produce, en forma categórica,
la renuncia de éste contratante a los medios y a las excepciones que
podían oponerse a este acto, es decir a la indemnización.
Si el asegurador no está de acuerdo con el importe reclamado o tenga alguna objeción con
respecto a la indemnización del siniestro, no debe proceder a realizar el
peritaje, ya que este le obliga a indemnizar, lo que se
deduce de la lectura del Artículo 175 Parágrafo Segundo de la Ley de
Empresas de Seguros y Reaseguros
promulgada el 23 de Diciembre
de 1.994, en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.882, el
cual dice:
"Las empresas de seguros dispondrán
de un plazo máximo de
treinta (30) días hábiles
para pagar los siniestros cubiertos, contado a partir de la fecha en que se
haya terminado el ajuste correspondiente, si fuere el caso, y
el asegurado haya entregado toda
la información y recaudos indicados en
la póliza para liquidar el
siniestro. La Superintendencia de
Seguros podrá autorizar,
mediante Resolución motivada y por vía
de excepción, pactos
en contrario al plazo indicado, en los casos de
pólizas que por sus particulares características a su
juicio así lo requieran. (Fin de la
cita, el subrayado y resalado es nuestro).
Como se desprende de la lectura
del Artículo 4º del Código
Civil, la "Intención del
Legislador" es de vital importancia para la interpretación
de las normas jurídicas, pues además del
sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras,
según la conexión de ellas entre
sí, debe de tomarse en consideración la
"Intención del Legislador"; la
letra "y" que indica la norma en comento, es una
conjunción copulativa que sirve para
unir las palabras o cláusulas de una oración;
por lo tanto, la "Intención del Legislador" no puede
obviarse cuando se desea interpretar una norma jurídica.
El
legislador en la página seis (6) de su exposición de motivos, titulada
"PROTECCION A LOS ASEGURADOS",
al referirse al artículo que nos ocupa, ha dicho lo siguiente:
"(...) (Omissis) al
mismo tiempo que,
por otra parte, se da a las
empresas de seguros un plazo de máximo de treinta (30) días
para pagar los siniestros cubiertos y se establecen severas sanciones en caso
de incumplimiento, las cuales
pueden extenderse hasta la suspensión de la
licencia en el ramo correspondiente o la
revocatoria de la autorización para
operar." (Fin de la cita).
De la norma en comento se puede inferir, que el plazo
de los treinta (30) días se
computa a partir de la finalización del
ajuste y no desde la fecha de entrega
del informe del ajustador
a la empresa
aseguradora. La norma ha
debido de exigirle a los ajustadores
de pérdidas, que
informaran al asegurado sobre la fecha en que terminó el
ajuste, para que éste último tuviere
conocimiento cierto de la fecha en que
finalizaron los trabajos de cálculo
y demás gestiones realizadas por el
ajustador de pérdidas, quedando sólo pendiente el
escrito de informe elaborado por éste para la empresa
aseguradora.
La frase "Siniestros Cubiertos" que se
indica en la norma
nos conduce a
la siguiente reflexión:
La palabra "siniestro" se entiende como "la materialización del riesgo
o hecho que
materializa el riesgo"
y la palabra
"cubierto" significa,
"que no está‚ expresamente excluido en las
cláusulas del contrato de seguros a tenor de lo dispuesto en el artículo 557
del Código de
Comercio y del artículo 46 del Decreto Ley del Contrato de Seguros, en
concordancia con el artículo 10 del mismo cuerpo legal"; por lo
tanto concluimos que, siniestro cubierto
ha de entenderse
como "el hecho
que materialice el
riesgo que no está‚
expresamente excluido del
contrato de seguros y que debe
ser indemnizado por el asegurador en
un plazo máximo de treinta (30)
días hábiles, contados a partir de la
fecha en que el ajustador de pérdidas
terminó el ajuste.
Esta tesis
fue debidamente acogida por el Juzgado Superior Décimo
en lo Civil,
Mercantil y Tránsito
de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana, en sentencia de
fecha 31 de Enero del año 2.000, en el
expediente signado con el Nº 3744, entre
las partes Telecomunicaciones Suramericanas Internacionales TELESURICA C.A., Maxy Way
Computer C.A., y Telemulti C.A., Metro
Alfa C.A. e Industrias Químicas Orión C.A.,
versus Británica de Seguros, C.A..
El Juzgador, citando mi tesis, hace
sus propios señalamientos de la
siguiente forma:
"(…) (Omissis) A los efectos de determinar el efecto (sic) que sobre el reclamo de un
siniestro tiene la designación de los ajustadores, debemos empezar por señalar
que una vez
producido el siniestro,
surge para el asegurado la
obligación de notificar del mismo a la
empresa aseguradora, suministrando todos
los elementos probatorios e
informaciones necesarias sobre
el hecho, como se infiere del
artículo 46 ordinales segundo y tercero de la ley de
la materia.-
Inmediatamente surge la obligación para la empresa aseguradora de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro
del término que le señala la ley.
La omisión de este pronunciamiento significa aceptación
(silencio positivo).
Con posterioridad a esas
premisas, surge la opción, convertida en rutina, de ajustar las pérdidas, es
decir, de nombrar ajustadores.- Terminado el trabajo de los ajustadores
la empresa tiene 30
días a contar de la consignación del informe (se discute si con la
finalización del trabajo de ajuste o con la entrega del
informe) para pagar el siniestro.- (...) (Omissis).
(...) (Omissis) Desde
el momento en
que se designa ajustador
es porque la aseguradora
ha reconocido: a) el siniestro,
b) la legitimidad del reclamante; c) la obligación de pagar, porque el ajustador va a corroborar
las pérdidas ocasionadas en el siniestro o por
el siniestro, sin que el reclamo formulado contenga cifra determinante
a confirmar o negar, ya que ello es una
referencia que los ajustadores deben
tomar en cuenta, pero su actividad queda
liberada de circunscribirse a lo reclamado por asegurado.-
Esta posición es
refrendada por el autor
Halperín ("Seguros") quien
en forma enfática señala.
La pericia sólo procede cuando media
disconformidad con la liquidación, y no cuando se desconoce el derecho
mismo a la indemnización. (...) (...)
(Omissis) Una vez designado el
ajustador o la empresa ajustadora, el asegurador queda obligado a pagar el
siniestro, sin que pueda excusarse, como en
el caso de autos, señalando la
falsedad en el monto reclamado, porque
ya ha reconocido su obligación de pago, al designar a los
ajustadores, teniendo sólo 30
días hábiles para pagar
el siniestro a partir de la fecha en
que se le haya consignado el informe de
los ajustadores.- para el
supuesto que pasado el lapso
legal de pago, sin que lo hubiere
pagado la ley
prevé, sanciones específicas, sin queda
(sic) prorrogarse el señalado
plazo puesto que la
norma que lo soporta y que transcribimos supra determina que 30 días es un tope máximo.-" (Fin de la
cita, el subrayado y resaltado es nuestro). (Néstor J. Morales Velásquez,
Responsabilidad Civil y otros temas de seguros, segunda edición, Editorial Alba,
Caracas).”.
Realizado como fue el
ajuste ordenado por XXXXXX -y que consta en el legajo de documentos que se anexan marcados
“C”- del reclamo que le presentó mi mandante, la aseguradora ha aceptado su
responsabilidad de cubrir el siniestro y por ende ha debido proceder al pago de
la indemnización con base en su revisión e informe de ajuste -como dicen las
sentencias señaladas en el texto de mi comentario- y no rechazar el siniestro
basándose para ello en alegatos infundados e ilegales.
Por Juan Carlos Zapata, editor de Konzapata.com .- Al menos 650 millones de dólares. Es la cifra más conservadora. Hay quienes la ubican más arriba. Lo cierto es que las compañías de seguros se ha declarado en emergencia. Se han dirigido por todas las vías posibles a la Superintendencia de Seguros y no encuentran respuesta, ni siquiera eco. Es que la deuda de las compañías de seguros con las reaseguradoras pone en situación de riesgo al país. ¿Qué pasaría en caso de un motín? ¿Qué ocurriría en caso de un terremoto? Los expertos, los empresarios piensan en ello. Las autoridades parecen no hacerlo. Las deudas vienen desde 4 años atrás, y más. Es como la deuda con las automotrices, los proveedores de las industrias químicas, de alimentos, etc.
