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lunes, 10 de febrero de 2014

LAS COMUNICACIONES ESCRITAS ENTRE ASEGURADOR Y ASEGURADO

Estimados amigos:

En días pasados estuve reflexionando sobre el contenido de los artículos 48 (del Decreto Ley del Contrato de Seguros del 2001) y el 130 (de la Ley de la Actividad Aseguradora), en vista de que existe una contradicción entre ambos.

Como es bien sabido por ustedes, el artículo 48 del Decreto Ley dice: "Las comunicaciones entregadas a un productor de seguros producen el mismo efecto que si hubiesen sido entregadas a la otra parte, salvo estipulación en contrario.". Por su parte el artículo 130 de la Ley de la Actividad Aseguradora del 2010 dice: "Los tomadores, asegurados o beneficiarios de los seguros y los contratantes de planes o servicios de salud de medicina prepagada (...) (Omissis) Igualmente tienen derecho a ser notificados por escrito dentro del lapso antes señalado, de las causas de hecho y de derecho que justifican el rechazo, total o parcial, de la indemnización exigida. " (Fin de la cita).

En derecho existe una máxima que dice: "la ley posterior priva sobre la anterior". Al respecto, las sentencias de los tribunales han dicho:  “En virtud de tales consideraciones, en materia de aplicación de normas legislativas debe prevalecer para el juez la primacía de lo especial sobre lo general y la primacía de lo posterior sobre lo anterior, expresados en los clásicos aforismos: generi per speciem derogatur y ex posterior derogat priori.” (http://merida.tsj.gov.ve/DECISIONES/2012/MARZO/921-14-LP01-R-2010-000100-.HTML).

En consecuencia, considero que todas las comunicaciones que ha de remitir el asegurador al asegurado, deben ser dirigidas y entregadas a este último, por cualquier vía de comunicación escrita, donde se deje constancia, especialmente para los terceros, de haber cumplido con tal formalidad. Máxime en estos tiempos donde la tecnología nos permite remitir cualquier escrito a otro, y que éste llegue casi inmediatamente al destinatario.

En el caso en particular del artículo 130 de la Ley de la Actividad Aseguradora se habla de las causas de rechazo total o parcial de la indemnización exigida, pero mutatis mutandi, considero que tal exigencia se debe aplicar para todo tipo de comunicación aunque sea distinta de la de rechazo del siniestro, que se deba remitir al asegurado por parte del asegurador. Múltiples serían los problemas a que se sometería el asegurado si la comunicación se le remite al productor y no a él, como por ejemplo -sin ser limitado a ello-, que el asegurador anulare la póliza motus proprio y le remitiera la comunicación escrita -a la que tiene derecho el asegurado- al productor y éste no la entregare en el tiempo oportuno por cualquier motivo y vencido el término estipulado en el contrato, acaece un siniestro que pudiere estar amparado por el contenido de la póliza.

Aúnque el artículo 48 le impone responsabilidades civiles y penales al productor por la entrega tardía de la comunicación -más de cinco (5) días hábiles-, a mi entender esto en nada beneficia al asegurado, quien tendrá que intentar procesos civiles y penales -con las consabidas circunstancias que se generan en el iter procesal-, para tratar de lograr que al productor se le declare responsable por el ilícito civil en los Tribunales de la República, camino arduo y tedioso.

El Ejecutivo que dictó el inconstitucional Decreto Ley -ver los motivos de la inconstitucionalidad en este blog-, no se percató de tales circunstancias que podrían perjudicar los derechos del asegurado, quien es el Débil Jurídico en la relación contractual, bien por desconocimiento del tema por parte de la Administración o por ser mal asesorada en la redacción del artículo en cuestión. 

Como bien he dicho, el artículo 48 del Decreto Ley perjudica los derechos del asegurado, del tomador del seguro o de los beneficiarios de la póliza, ya que verían conculcados sus derechos e intereses pues dicho artículo permite que el asegurador se le dirija a otra persona y no a ellos personalmente, para manifestarles sus intenciones, que podrían ser contrarias a sus intereses y necesidades contractuales, las cuales el asegurador se comprometió a mantener indemnes.


ESTUDIO SOBRE PRERROGATIVAS PROCESALES DEL DÉBIL JURÍDICO

Estimados amigos:

Me encuentro estudiando un tema no tratado en los textos que he consultado, como es el de las "Prerrogativas Procesales del Débil Jurídico en la Relación Contractual del Seguro". Aún no estoy seguro si ese será el nombre del tema a escribir, pero lo que sí les adelanto, es que será de mucho interés para ustedes.

Para ir entrando en materia les manifiesto que estoy considerando empezar por la definición del término:

* PRERROGATIVA:
f. Privilegio,gracia o exención que se concede a alguien por su situación o cargo.
Facultad que tiene una autoridad o alguno de los poderes supremos del Estado:
el indulto es una prerrogativa del Gobierno.

* PROCESAL:
adj. der. Del proceso judicial o relativo a él: derecho procesal.
Así que como podrán suponer me referiré a ciertos privilegios que se conceden en el proceso judicial a los débiles jurídicos, precisamente por su condición. Supongo que les interesará! Auque supongo que a las Empresas de Seguros quizás NO. 

Los que ya conocen mi trayectoria, saben que me he caracterizado siempre por dar la razón a quien considero que la tiene, independientemente de si es mi cliente o no. Pero también saben que suelo inclinarme por el desfavorecido en la relación contractual. Es un reto, y a la vez un apostolado. Y como sabemos, la ley no puede ser una tabla rígida con la que se golpea por igual a todos, sino más bien una cuerda que se amolda a las sinuosidades de la circunstancia.

Pero no sigo... espero tener adelantadas mis reflexinoes para esta semana.

sábado, 8 de febrero de 2014

LA PROFESIÓN DE ABOGADO Y SUS SINSABORES

Por estar en completo acuerdo con las líneas que escribiese Oscar Fernández León el 6 de febrero de 2014 en la prestigiosa página Legal.today.com, reproduzco en su totalidad al final de esta nota, el escrito de su autoría, en el que se explica de manera muy sencilla las razones por las cuales existe una percepción negativa, muy generalizada en nuestra sociedad, sobre la profesión de la abogacía. 

Fernández aclara que esta percepción negativa surge de situaciones que se vivieron en épocas anteriores a la nuestra, en las que el abogado actuaba inmerso en otras realidades socio-económicas, lo que sugiere que esta visión errada de la profesión es histórica. No obstante, agregaría que lo que menciona en su argumento del punto 1 ("El crónico mal funcionamiento de la Justicia") sigue siendo quizás el motivo que más influye en esta mala percepción social de la abogacía, aún en la actualidad.

El escrito finaliza con una mención sobre la valoración positiva que hacia el abogado y sus funciones, va empezando a construir la sociedad actual española. Nos enlaza además con el reciente estudio de la CGAE denominado "La abogacía española en cifras", con el fin de que comprobemos nosotros mismos esta información. ¡Cuánto lamento que en mi país, no exista una estadística, que además sea confiable, sobre este aspecto!, ya que tengo la impresión de que acá aún no ha empezado a cambiar la imagen del abogado, que con fama de tramposo y deshonesto, sigue ejerciendo en el mundo cruel de los tribunales venezolanos, en donde muchas veces pareciera que estamos sobreviviendo en lugar de trabajando.

Ahí les dejo el excelente ensayo de Fernández:

¿Sabe la sociedad lo que hacemos realmente los abogados?
Ya hemos escrito anteriormente en este blog sobre esa percepción negativa que la sociedad tiene de los abogados, estado de opinión contra la que los abogados hemos de luchar con todas nuestras fuerzas.

Con el fin de ayudar en dicho combate, en este post vamos a reflexionarsobre algunas de las causas que pueden justificar dicha percepción, lo que nos ayudará a poder rebatir con argumentos cualquier aproximación tendenciosa sobre nuestra profesión. En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que la consideración que han tenido los abogados en el pasado no puede ser la misma que tienen actualmente, ya que las funciones que actualmente desarrollamos en el Estado de Derecho (y que ahora examinaremos) nada tienen que ver con la de los abogados de otras épocas. Por lo tanto, hay que tener en cuenta que muchas de las opiniones y criterios que hemos visto se han generado más en el pasado que en el presente.
Veamos algunas de estas razones:
  1. El crónico mal funcionamiento de la Justicia en las sociedades de todo tiempo y condición ha pasado factura a los abogados, servidores del derecho que constituyen el eslabón más cercano al ciudadano y que para éste ha representado, de alguna forma, el chivo expiatorio al que cargar los males derivados del endémico funcionamiento de la Justicia.
  2. Los abogados, históricamente, han estado más cercanos a las clases altas y acomodadas, por lo que se para el resto de las clases sociales, se les ha visto como profesionales muy alejados, cuya función se ha limitado a favorecer con sus argucias y triquiñuelas a quienes podían atender sus honorarios (ojo, que estamos hablando de tiempos ya superados, pero cuyo examen nos ayuda a comprender la actual percepción).
  3. La deshonestidad de algunos cometiendo abusos en el ejercicio de su actividad, qué duda cabe ha generado gran alarma en la sociedad, máxime cuando el abogado interviene en contextos en los que el patrimonio, la honra o la vida están en juego. Si bien han existido gentes deshonestas en todas las profesiones, el daño que estos sujetos han cometido al resto del colectivo y especialmente al nuestro es enorme.
  4. Existe una creencia generalizada de que la ley recoge un catálogo de soluciones para la totalidad de los conflictos que se suscitan en nuestra sociedad, es decir, si se produce un problema, la ley regulará el mismo y le dará una solución justa al problema[1]. 
    Por ello, si en el marco de un litigio un abogado consigue que el juez se incline por otra solución que la inicialmente prevista, estamos ante una manipulación de aquel, quien con sus habilidades al servicio de lo ilegal retuerce el sentido de la ley y convence al juez.
    Este planteamiento es completamente erróneo, ya que teniendo en cuenta la casuística de controversias existentes (y eso lo sabemos los abogados) es materialmente imposible que la ley pueda regular pormenorizadamente una solución para cada caso. Lejos de ello, el caso controvertido tendrá que integrarse en las normas oportunas, todo ello a través de un proceso de interpretación y aplicación de las mismas, con el fin de alcanzar la solución más justa. Y es aquí donde el abogado juega un papel esencial, proporcionando al juez las soluciones posibles conforme al ordenamiento jurídico para que, así, alcance la solución equitativa.
    Por lo tanto, los abogados auxilian en la resolución de conflictos sociales, ofreciendo al juez estas soluciones acordes con el ordenamiento o asesorado a los clientes sobre las mismas y en cuanto a las opciones de que sean acogidas por el juez, lo que representa una función pública.
    De ello se deduce que mientras existan conflictos humanos  el abogado será un elemento imprescindible y necesario en cualquier sociedad.
  5. El desconocimiento de nuestra función. El abogado, en nuestra sociedad, desempeña un papel eminentegarantizar que se respete el estado de derecho y los intereses de aquellos a los que defiende en sus derechos y libertades, constituyendo el respeto a la función del abogado una condición esencial en un estado de derecho y en una sociedad democrática. Es por tanto un garante de la libertad, lo que le otorga a nuestra profesión una dimensión pública y social, dimensión que viene reconocida constitucionalmente (artículos 24.2 y 17.3) y amparada la Organización de Naciones Unidas y el Propio Parlamento Europeo.
En este contexto, el abogado coopera en el cumplimiento y sostenimiento del Estado de derecho mediante la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos. De este modo, los abogados nos servimos del derecho, consultando e interpretándolo con el fin de cumplir con nuestras ya conocidas funciones de consejo, mediación o defensa, funciones que se realizan con el fin de suministrar al cliente o, en última instancia al juez, aquellas soluciones de la controversia que sean posibles y factibles de conformidad con el ordenamiento jurídico en el que intervenimos. Por lo tanto, los abogados auxiliamos a la sociedad en la resolución de conflictos mediante el consejo y la defensa de intereses ajenos.
Es precisamente el desconocimiento del funcionamiento del ordenamiento jurídico, y del haz de derechos y garantías que este ofrece (léase por ejemplo la presunción de inocencia, el derecho de toda persona a una defensa, la necesaria parcialidad del abogado para el ejercicio de su derecho a la defensa, etc...) lo que hará que el ciudadano, no solo desconozca la importante dimensión descrita, sino que verá nuestra actuación como algo deshonesto o injusto.  El ciudadano debe saber que cuando actuamos lo hacemos respetando el estado de derecho y desarrollando nuestra labor en un contexto marcado por el propio sistema¿Qué hacemos, dejamos al presunto asesino, solo y desprotegido frente al Juez y al Fiscal? ¿Alzamos nuestro dedo acusador señalando al cliente y le decimos al Juez: Señoría, este Sr. ha cometido el delito, castíguelo? ¿Instamos al acusado a que le cuente al juez todo lo que hizo, a pesar del contenido del derecho a no declararse culpable? ¿Le damos en bandeja a la parte contraria los hechos relevantes que perjudican al cliente en un pleito civil?....
No obstante, y como prueba del cambio de percepción que lleva operándose desde hace años, hay que destacar que actualmente la sociedad tiene una valoración positiva según reflejan los barómetros de externos realizados en relación con la percepción de la abogacía. Así, según el último estudio realizado por el CGAE "La abogacía española en datos y cifras"[2], los españoles que dicen haber acudido a un despacho de un abogado representan un 55 % de la población española y entre quienes alguna vez han acudido al despacho de algún abogado, el grado de satisfacción de los servicios recibidos es muy elevado, ya que la satisfacción de conjunto es puntuada con un 6,9, destacando de modo especial la atención y el trato recibidos (que merecen una nota media del 7,9) así como una preparación técnica e interés por el asunto (puntuados con un 7,3).  De hecho, los abogados con una puntuación de 5.2 se mantienen entre los grupos sociales más valorados, justo por debajo del Rey y por encima de otros colectivos jurídicos (notarios, jueces, fiscales) e instituciones como el Defensor del Pueblo.
Tras esta buena noticia, y para concluir, decir que los abogados debemos superar y olvidar estas creencias que hoy por hoy están más que desfasados, reflexión que debemos realizar partiendo de un conocimiento de nuestra función y de su fundamento constitucional, así como el desarrollo de una autoexigencia continua a través del respecto a los valores y virtudes que informan nuestra profesión.


[1] Este planteamiento está glosado del llevado a cabo por Pablo Bieger en el libro El Oficio de Jurista, Editorial Siglo XXI (Luis María Diez Picazo, Coordinador).
[2] "La imagen de la Justicia y de los Abogados en la Sociedad Española. Cuarto Barómetro Externo de Opinión" elaborado por Metroscopia para el Consejo General de la Abogacía Español (2011)