LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE ASEGURADOR Y ASEGURADO FRENTE A TERCEROS

En Venezuela la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre (http://www.tsj.gov.ve/legislacion/Decreto_leydetransito.pdf) establece la responsabilidad solidaria entre asegurador, asegurado y conductor, además de determinar que el eventual tercero, víctima del accidente de tránsito, puede intentar acción directa contra cualquiera de ellos.

Las pólizas de responsabilidad -que son copia de las que circulan a nivel mundial-, indican que el asegurado debe manifestarle al asegurador la ocurrencia del reclamo donde se le pueda imputar responsabilidad por el accidente ocurrido. En múltiples casos, he recurrido ante la aseguradora directamente para obtener el pago del reclamo y me han indicado que ellos no tienen notificación del siniestro por parte del asegurado, por lo que me he visto en la necesidad de aclararles que eso es un problema a resolver entre asegurado y asegurador, ya que el tercero no es quien para intervenir, ni gestionar con el asegurado, para que éste efectúe el reporte. EL REPORTE DEL SINIESTRO ES DEBER DEL ASEGURADO PARA CON LA EMPRESA, NO ES DEBER DEL TERCERO EVENTUAL.

Al existir tal solidaridad en la responsabilidad, en ningún momento se le está cercenando al asegurado el derecho a ser oído, pues las pólizas le dan al asegurador la representación de aquel -la que por lo general ejercen- ante los tribunales de la Nación, con el objeto de defender sus intereses y derechos. Igual sucede si la aseguradora acepta, expresa o tácitamente, que el asegurado lleve el juicio por medio de su abogado; En este último caso, la aseguradora debería estar al tanto del suceso sin tratar de eximirse o realizar una defensa posterior, aduciendo tal principio constitucional a ser oído, ya que la responsabilidad solidaria le da el derecho al acreedor de intentar cualquier acción contra uno cualesquiera de los responsables solidarios, pudiendo los demás obligados presentarse en el juicio y defender sus derechos e intereses.

La responsabilidad solidaria constriñe a aquel contra el que se ejerce la acción, si es condenado, a pagar toda la deuda y reclamar posteriormente a los otros responsables su cuota parte. Aquí en Venezuela, priva el criterio de que el siniestro de responsabilidad civil nace a partir de la sentencia definitivamente firme que condena al asegurado al pago, ya que desde allí es que se genera para el asegurado la posibilidad real de reclamar el pago al asegurador, debido al compromiso que este adquirió de mantener indemne su patrimonio y desde allí es que parte el cómputo para la caducidad de la acción. Antes de esa condenatoria lo que existe es una expectativa de siniestro. que se materializa con la sentencia.

En este blog he analizado este tema y he hecho referencia a los fallos de los Tribunales Superiores que desde 1985 han aceptado mi tesis. (ver entradas anteriores)

EXCLUSIONES ILEGALES DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS DE SEGUROS

En el caso que nos ha mantenido ocupados estos días sobre la decisión del Tribunal Superior Segundo, existe otro elemento que desde inicios de mi carrera he sostenido en el foro y es que en seguros, la ley deja entrever el aforismo que dice: "LO QUE NO ESTÁ EXPRESAMENTE EXCLUIDO DE LA PÓLIZA, SE CONSIDERA INCLUIDO EN ELLA". Tal aforismo lo apliqué  en el caso in comento y el sentenciador señaló en su veredicto lo siguiente:

 Referente al alegato de la actora de la no exclusión de la infección originada por la bacteria denominada Staphylococcus Aureus, el Tribunal determina, que de la lectura de ambos contratos no se desprende que la infección ocasionada por la mencionada bacteria esté excluida expresamente de las pólizas objeto de la reclamación de pago. En vista de ello el Tribunal observa que el artículo 557 del Código de Comercio establece: “El asegurador puede tomar sobre sí todos o solo algunos de los riesgos a que esté expuesta la cosa asegurada; pero si no estuviere expresamente limitado el seguro a determinado riesgo, el asegurador responderá de todos, salvo las excepciones legales.”.

Esta normativa legal fue ratificada en el Decreto Ley del Contrato de Seguros del 2001 en su artículo 46 dispone:

“La empresa de seguros puede asumir todos, algunos o parte de los riesgos a que esté expuesta la persona o bien asegurado, según el tipo de contrato. Si las condiciones generales o particulares de la póliza no limitan el seguro a determinado riesgo, la empresa de seguros responderá de todos ellos, salvo las disposiciones contrarias de la ley”.

Por su parte el artículo 10 ibídem, expresa:

“El contrato de seguros puede cubrir toda clase de riesgos si existe interés asegurable; salvo prohibición expresa de la ley.”.

En este mismo orden de ideas, advierte el sentenciador que la antigua Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, así como la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso para los Bienes y Servicios del año 2010, en su artículo 71 reseña:

“…Claridad de los contratos

Art. 71. Todo contrato de adhesión deberá estar al alcance de las personas, de forma escrita en idioma oficial, redactado de manera clara, específica y en formato que permita fácil lectura, sin ambigüedades que hagan dudar sobre el contenido y alcance del mismo.

De todo contrato de adhesión celebrado deberá entregarse una copia impresa para el conocimiento de los términos y condiciones del mismo, antes de su suscripción.

Las cláusulas de los contratos de adhesión serán interpretadas del modo más favorable a la consumidora o consumidor y a la usuaria y usuario”.

Así en su obra “Derecho de Seguros” Tomo I, página 195, Editado por Aveledo Perrot, Tercera Edición, 2001, Buenos Aires, Argentina el autor Rubén S. Stiglitz, al tratar sobre el tema de las exclusiones, señala:

“c) Exclusiones de cobertura directa o negativas

Otro modo de individualización del riesgo se halla constituido por un elenco de indicaciones negativas denominadas exclusiones de cobertura, no seguro o no garantía, que deberán resultar de condiciones de póliza, generales o particulares, que, redactadas en términos inequívocos, expresamente enuncien de modo descriptivo los supuestos que carecen de cobertura asegurativa .

De allí que se tenga decidido que los beneficios que derivan de un seguro "no pueden ser quitados" sino en virtud de una cláusula expresa al respecto.” (Resaltado del Tribunal) (Obra y autor citados).

Considerando lo expuesto, este sentenciador pudo determinar que la infección ocasionada por el hecho de haber contraído la bacteria denominada staphylococcus aureus la cual originó el deceso del asegurado, está debidamente amparado por ambos contratos de seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que contrajo con la demandada por no estar tal circunstancia expresamente excluida de la cobertura de las pólizas y Así se decide. ( Ver: http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML )

Al señalar como defensa el asegurador que la infección por la bacteria del staphylococcus aureus no estaba amparada en la póliza, tenía que basarse para ello en una cláusula expresa de exclusión de tal infección, pues si tal clausula de exclusión no está estampada en el contrato de seguros, el alegato del asegurador no tiene asidero legal. 

He de hacer notar, que en los contratos de seguros existían cláusulas genéricas de exclusión de "cualquier secuela o enfermedad como consecuencia del cambio de válvula aórtica" y en estas cláusulas que modificaron el contrato se basaba la aseguradora para rechazar el pago, dichas cláusulas fueron declaradas nulas de nulidad absoluta ab initiio, por ser modificatorias del contrato original sin que fueran autorizadas por el ente regulador. Se debe tener mucho cuidado con estas prácticas que al margen de la ley pretenden modificar las condiciones de contratación, incluso a espaldas del asegurado.

CARGA NO RAZONABLE, DECLARACIÓN DE ÚNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS

Siguiendo con el análisis del fallo del Superior Segundo, en él hay un hecho relevante, ya que fue la viuda del fallecido asegurado quien intenta la acción y la aseguradora se exepciona alegando que ésta no tenia itnerés para sostener el proceso, ya que existían otros herederos -los hijos y entre ellos un menor de edad-, además de no haber presentado una constancia de únicos y universales herederos que jamas fue establecida en el contrato como condición sine qua non para el pago del reclamo.

En vista de ésto, el Tribunal falló de la siguiente manera:

Es claro que la mayoría de los casos –a menos que la ley o la voluntad de las partes válidamente manifestada dispongan lo contrario-, cualquiera de los comuneros puede intentar acciones de cualquier tipo cuando se vean afectados los intereses de la comunidad o de cualquiera de sus miembros, aún cuando lo haga uno de ellos en nombre propio, y de considerarlo imperioso podría llamar en juicio a los demás comuneros para que coadyuven en la demanda.” (Subrayado agregado)

Al analizar el presente caso, se observa que son objeto de litis los intereses de todos los comuneros por una deuda en moneda nacional y en dólares americanos que recae proporcionalmente en cabeza de cada uno de ellos, por ser los herederos del asegurado fallecido y los contratos que se suscribieron con los centros médicos -tanto nacional como extranjero-, por la atención hospitalaria y médica que se suministró al mismo, lo que afecta a cada uno de sus herederos -Art. 1.163 del Código Civil-, quienes son los ciudadanos Evelyn Sampedro de Lozada y sus hijos Carlos Enrique Lozada Sampedro, Carlos Gerardo Lozada Sampedro, Víctor Augusto Lozada Sampedro, quienes se hicieron parte en el proceso como terceros coadyuvantes, al igual que el -para entonces menor-ciudadano Rafael Augusto Lozada Sampedro, por lo que considerando la doctrina reseñada por la Sala de Casación Civil, que la demanda intentada por la ciudadana Evelyn Sampedro de Lozada en nombre propio, incluye también los derechos e intereses de los demás comuneros, quienes son los hijos de ésta y del asegurado fallecido Carlos Enrique Lozada Morales, por ser un patrimonio común el que se encuentra afectado por la deuda adquirida.

También es cierto que la madre, ni ninguno de los hermanos, alegaron representar al –ya referido menor- Rafael Augusto Lozada Sampedro, lo que lo deja aparentemente fuera de la pretensión. El conflicto se suscita entonces, cuando los derechos generados por la póliza como consecuencia del fallecimiento del contratante Carlos Enrique Lozada Morales -como bien señala la demandada al folio 388 del presente expediente- pasaron a sus causahabientes, lo que es corroborado por el Decreto Ley del Contrato de Seguros cuando menciona en el artículo 91: “Si la designación se hace a favor de los herederos del asegurado, sin mayor especificación, se considerarán como beneficiarios aquellos que tengan la condición de herederos legales, para el momento del fallecimiento del asegurado.”.

De otra parte, en la copia certificada del contrato de seguro que remitió al Tribunal a quo la Superintendencia de Seguros anexa el oficio FSS-2-3001668 002679 de fecha 13 de abril de 2004, donde se puede leer en las “Condiciones”, el párrafo relativo al “PAGO DE INDEMNIZACIONES”: “El pago de las prestaciones aquí previstas se efectuará al Asegurado-Titular, o si hubiere fallecido antes del pago, a sus beneficiarios nombrados y en su defecto a sus causahabientes”; igual condición existe en el contrato internacional en la Condición 9, que corre al folio 29 vto. Este es el propósito y la intención de los otorgantes del contrato.

En el contrato en cuestión no se plantea que es obligación del Asegurado o del Beneficiario o sus herederos, consignar una declaración de únicos y universales herederos (contrario al espíritu del contrato, es ahora que se está exigiendo al asegurado dicha declaración como condición para indemnizarle) y adicional a lo dispuesto en el Decreto Ley del Contrato de Seguros en su artículo 98, el cual a titulo de referencia establece:

“La indemnización de la empresa de seguros deberá ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aún contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador o del asegurado. Unos y otros podrán, sin embargo, exigir al beneficiario el pago de una cantidad equivalente al importe de las primas abonadas por el tomador, en caso que se demuestre que se ha actuado en fraude a la ley.”.

De lo anterior se puede inferir, que en todo caso de indemnización, ésta debe ser pagada al beneficiario y a falta de éste, a los herederos legales del asegurado con tal pago el asegurador se libera de su obligación, quedándole al resto de los herederos o acreedores -si existiesen- el derecho de ir en contra de los herederos que recibieron la indemnización por el pago de una cantidad equivalente al importe de las primas abonadas por el tomador, en caso que se demuestre que se ha actuado en fraude a la ley, debiendo esto último ser determinado por un tribunal a través de un juicio ordinario como lo ha establecido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia.

Se hace alusión a pagar al Asegurado y en caso de muerte de éste, al beneficiario nombrado o en su defecto a sus herederos. Al leerse el contrato se observa que no existe el nombramiento de un beneficiario. Los herederos legales en este caso serían, de acuerdo a los artículos 822 y 823 del Código Civil, la viuda y los hijos del de cujus. Pretender, como lo hace la demandada, que debían ser llamados cualesquiera otros presuntos herederos o presentar una declaración de únicos y universales herederos, es, de acuerdo a la Ley, una carga no razonable, sobre todo cuando ella misma no los negó como los únicos y universales herederos. Adicional a ello, la demandada no demostró que existieran otros herederos o que el contrato exigiera por voluntad de las partes que se presentara una declaración de únicos y universales herederos, ya que al hacer tales alegatos, en ella recaía la prueba según lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.354 eiusdem. Así se declara.

El asegurador no puede solicitar a la hora del pago, documentos que en momento alguno solicitó en el contrato como condición para tramitar la indemnización de los posibles reclamos, ya que lo que no se creyó necesario para contratar, no puede ser considerado indispensable para pagar el reclamo. Solicitar, como efectivamente lo hizo Multinacional en el juicio, una constancia de únicos y universales herederos, fue declarado en forma efectiva por el sentenciador como UNA CARGA NO RAZONABLE, pues la demandada no negó que la viuda y sus hijos fueran los únicos herederos del difunto asegurado y tampoco demostró la existencia de otros posibles herederos del fallecido.

Es también importante destacar lo dicho por el sentenciador referente a la falta de cualidad cuando señala, que cualquiera de los comuneros puede intentar la acción en nombre de la comunidad sin mencionarlo expresamente en la demanda -y para ello ha seguido la doctrina de la Sala de Casación Civil-, ya que sobre todos ellos recaen las cargas de pagarle a los acreedores las sumas que se les adeudaban por concepto de la atención médica que recibió el finado y que la empresa se negó a pagar.

FACULTADES INTERPRETATIVAS DEL JUEZ EN MATERIA DE INTERÉS SOCIAL

La sentencia del Tribunal Superior Segundo a la que he hecho referencia en mis anteriores comentarios, es digna de un análisis profundo que ha de realizarse por etapas, ya que ella desarrolla puntos esenciales a favor del asegurado que no he visto en los fallos que conozco sobre la materia aseguradora. 

Un ejemplo de ello es lo que dice en su encabezado, cuando se abraza a la tesis sostenida en el fallo N° 85 de la Sala Constitucional y a la magistral ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero del Estado Social de Derecho y de Justicia Social, que es parte de mi nuevo trabajo que estoy desarrollando para ustedes en mi próximo ensayo a publicar.

El veredicto del Superior Segundo dice al respecto:

"TERCERO: Decididas las defensas previas, pasa esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, para lo cual observa:
En la actualidad, la Ley de la Actividad Aseguradora establece los requisitos que deben cumplir las empresas de seguro para obtener la licencia de funcionamiento en el mercado venezolano. Por su parte, el órgano de la administración conocido como Superintendencia de la Actividad Aseguradora, es el encargado de controlar la actividad del sector. Tal actividad debe ajustarse a las exigencias indicadas en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia es del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, aquella famosa decisión de los llamados créditos indexados fechada el 24 de enero de 2002, Exp.01-1274, sentencia No. 85, caso de ASODEVIPRILARA, la cual ha sido reseñada en los informes ante esta superioridad por el apoderado de la parte actora.

De acuerdo con dicha sentencia, las empresas que obtienen del Estado venezolano una concesión para operar en aquellas actividades que son reservadas a éste, como es el caso de la actividad aseguradora, deben prestar el servicio como si fuese el Estado mismo, esto es, sin aumentar los desequilibrios entre clases o entre el Estado y los ciudadanos y obrar en el marco de valores como solidaridad y responsabilidad social.

En el texto de la sentencia se expuso: “(…) La solidaridad social de quien realiza la actividad económica, sea venezolano o extranjero, a juicio de esta Sala va aún más allá. Las personas no pueden estar encaminadas a obtener ventajas usurarias, o a realizar contratos -así las partes los acepten- donde una de ellas no corre riesgos y obtiene todas las ganancias, mientras la otra está destinada a empobrecerse. Hasta allí no llegan las consecuencias de la autonomía de la voluntad en un Estado Social de Derecho, en el cual la solidaridad social es uno de sus elementos, que existe no para explotar o disminuir a los demás, ni para premio de los más privilegiados (…).

Con respecto a la actuación del juez en este tipo de contrato de interés social, en casos de controversia judicial, la sentencia mencionada destaca lo siguiente: “Así como el profesor Melich (ob. Cit. p. 137), reconoce que en el contrato administrativo el juez tiene una gran libertad de acción que le permite atribuir al contrato efectos que no se vinculan con las reales voluntades de las partes que lo han celebrado (propósito e intención de las partes), así mismo -observa la Sala- en los contratos de interés social o que gravitan sobre él, el juez deviene en un tutor del débil jurídico, ajeno a la voluntad real de las partes al negociar, que puede atribuir al contrato efectos que van mas allá del propósito e interés de las partes, siempre que así se logre realizar un orden económico equilibrado socialmente deseable.”.

El débil jurídico en el contrato de seguros es el asegurado, tomador o beneficiario y el artículo 129 de la Ley de la Actividad Aseguradora en su numeral 5º indica: “Son derechos de los tomadores, los asegurados o los beneficiarios de los seguros y los contratantes de planes o servicios de salud o de medicina prepagada los siguientes: (…) 5. Protección de sus intereses económicos, en reconocimiento de su condición de débil jurídico de la actividad aseguradora y tendrá derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le hayan sido causados.”. El artículo 132 ibídem, da carácter de irrenunciabilidad a tal derecho; y en la parte in fine del artículo 129 se indica: “Los derechos señalados en el presente artículo son enunciativos y, en tal sentido, son aplicables los reconocidos en la ley que regula la materia de contrato de seguros y en el ordenamiento jurídico”.

Por su parte, el Decreto Ley del Contrato de Seguro en los artículos que a continuación se transcriben, consagra el principio del in dubio pro asegurado, al señalar:

“Artículo 2: Las disposiciones contenidas en el presente Decreto Ley son de carácter imperativo, a no ser que en ellas se disponga expresamente otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el tomador, el asegurado o el beneficiario.”

“Artículo 4: Cuando sea necesario interpretar el contrato de seguro se utilizarán los principios siguientes: (…) 4. Cuando una cláusula sea ambigua u oscura se interpretará a favor del tomador, del asegurado o del beneficiario.(…)”.

En relación con la interpretación de los contratos, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, le da al Juez las siguientes facultades interpretativas:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”

Al tratar el tema de la Buena Fe, el difunto autor colombiano J. Efrén Ossa G, en su obra “Teoría General del Seguro”, “El Contrato”, Tomo II, pág. 44 y 45, Editorial Temis, Bogotá-Colombia 1991) nos señala lo siguiente:

“X. De buena fe.
Como todos los contratos. Sólo que el seguro lo es en más alto grado, uberrimae fidei, lo que tiene un fundamento ostensible en la intangibilidad de la mercancía que constituye su objeto y en la imprecisa consistencia de los elementos que utilizan para regular el precio de ella. (...) (Omissis).
Se puede agregar que todo lo que el seguro tiene de peculiar en su conformación jurídica corresponde a la ubérrima fides que lo caracteriza, al menos desde el punto de vista ético, frente a los demás actos de la vida civil o mercantil. (...)
Pero esta misma lealtad debe corresponder al asegurador en la concepción de la póliza y en la ejecución del contrato, evitando cláusulas lesivas para el asegurado o simplemente oscuras e incompatibles con la exquisita observancia de la buena fe, como anota el profesor Garriguez.”. (Subrayado agregado).

Tomando en consideración este sentenciador las prenombradas características y principios que rigen en la actualidad el contrato de seguro y aclarada la manera como se debe actuar en los casos en donde se diluciden contratos de esta naturaleza (...) (Omissis)" (ver: http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML).

Como puede observarse, en los casos de la interpretación de los contratos de seguros, el juez puede y debe ir mas allá de lo que dice el contrato, pues es el tutor del débil jurídico que es el asegurado, y a este debe proteger y buscar una interpretación acorde con los principios de lealtad, providad, equidad, máxima buena fe que envuelven el contrato de seguros. 

ACTOS INEQUÍVOCOS DEL ASEGURADOR GENERAN DERECHOS EN FAVOR DEL ASEGURADO

En un foro internacional en el cual participé el pasado año, realicé unas observaciones sobre la renuncia tácita de la caducidad por haber la empresa aseguradora aceptado una reconsideración y emitido una segunda carta de rechazo, conducta que podríamos asumir como INCOMPATIBLE CON LA CADUCIDAD, con lo cual se renovó el período que contempla la ley para empezar a correr la caducidad.

Indiqué en esa oportunidad, que la caducidad contemplada en la ley o en el contrato, comienza a contarse a partir de cualquier documento o carta de rechazo. Pero en caso que se solicite reconsideración, si la empresa genera nueva carta de rechazo con posterioridad al primero, re reinicia el período contemplado para la caducidad. Por lo tanto, el asegurador renuncia tácitamente a la caducidad original, como consecuencia de sus actos inequívocos, renuncia que va en beneficio del asegurado al generar consecuentemente derechos a su favor.

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Existe doctrina que expresa que: "La renuncia tácita a la caducidad es, obviamente, una hipótesis de renuncia de derechos. El asegurador puede renunciar a ese derecho -el de alegar la caducidad por inobservancia de las cargas-, expresa o tácitamente. Se entenderá que existe renuncia tácita cuando el asegurador, a través de actos inequívocos, adopta una conducta incompatible con la caducidad." (Rubén Stiglitz, El Siniestro, página 99, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980).
 

La demandada aseguradora, al renunciar tácitamente a la caducidad por haber aceptado efectuar una revisión del reclamo y haber -incluso-, emanado una segunda carta de rechazo con fecha posterior incluyendo nuevos alegatos, renunció tácitamente a su derecho de alegar la caducidad de la acción basada en la fecha de la primera carta, pues la segunda comunicación de rechazo es un acto inequívoco emanado de la demandada aseguradora de la renuncia de sus derechos. Esta no puede ir contra sus propios actos, ya que éste -se reitera-, ha causado derechos a favor del asegurado quien se basa en la renuncia del derecho de alegar la caducidad , pues la aseguradora produjo una nueva comunicación de rechazo con fecha posterior a la emanada primitivamente, basada en nuevos hechos para rechazar la indemnización del siniestro.

Teniendo la referida comunicación de rechazo del siniestro, de fecha cercana a la fecha de interposición de la demanda, se evidencia con claridad meridiana que tal caducidad no existe, ya que ella renunció a la primera caducidad producida por la fecha de la primera misiva y se creo (sic) con su acto propio un nuevo lapso de caducidad que comienza con la fecha de expedición de la segunda comunicación de rechazo de siniestro, o mejor aún, con la fecha de recepción de la misma, ya que es a partir de la fecha de recepción de la misma que se debe computar el lapso, pues la fecha de emisión puede ser muy anterior a la fecha."

INDEMNIZACIÓN EN MONEDA NACIONAL Y EN DÓLARES USA

Estimados lectores:

El año pasado les presenté el fallo del Tribunal Superior Segundo donde se condenó a Multinacional de Seguros al pago a mi cliente de la suma demandada, por el reclamo en los contratos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad en  moneda nacional la contratada en Bolívares y en dólares americanos la de cobertura internacional. (ver http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML). 

Este fallo fue recurrido ante Casación por las dos partes, sin que la demandada Multinacional cumpliera en su oportunidad con su deber de formalizar el recurso, por lo que el mismo quedó perecido. Pero el recurso intentado por mí, en vista de la falta del A-Quo de decidir con relación a la indexación o ajuste monetario del monto en moneda nacional, fue declarado con lugar. (ver sentencia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/julio/167292-RC.000469-28714-2014-13-738.HTML).

Multinacional, muy hábilmente, solicitó una aclaratoria donde dijo que los montos en dólares condenados a pagar, debían ser acordados a la tasa indicada en el acuerdo cambiario N° 28 emitido por el Banco Central de Venezuela y no por el 29 aplicado por la Sala en su sentencia; Dicha solicitud de aclaratoria del fallo fue declarada sin lugar por la Sala de Casación Civil el día de esta publicación, ya que según la Sala este tipo de cambio sólo es aplicable a las obligaciones que contraen las aseguradoras por sus contratos realizados en el exterior, como es el caso de los reaseguros, mas no de las indemnizaciones debidas a los asegurados.   (ver http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/agosto/168054-RC.000469-11814-2014-13-738.HTML).

Esto último es quizás lo más significativo y de interés para todos aquellos clientes que contratan pólizas de cobertura internacional. Ya el TSJ se pronunció, lo que corresponde es la ejecución del fallo. 
Posteriormente, en Febrero del corriente año, se produjo un nuevo hecho que trajo como consecuencia un cambio en la tasa oficial, por la publicación en Gaceta Oficial de una resolución conjunta del Ministerio de Finazas y del Banco Central de Venezuela, denominada resolución N° 33; esto me obligó a solicitarle al Tribunal de Primera Instancia que aplicara la nueva tasa denominada Sistema Marginal de Divisas (SIMADI); mi pedimento fue el siguiente:

En mi escrito de fecha 11 de Marzo donde le anexo la Gaceta Oficial donde aparece publicado el Decreto del Sistema Cambiario N° 33 para mayor conocimiento de este Tribunal, menciono lo siguiente:

“(…) (Omissis) Recordemos al tribunal que el fallo de la Sala de Casación Civil en la aclaratoria solicitada por la demandada cuando pretendía que le aplicaran la tasa preferencial del Sicad I, dijo lo siguiente:

“(…) (Omissis) cuando las aseguradoras tienen que responder ante sus beneficiarios (personas) por un siniestro contemplado dentro del contrato de adhesión, en el que el ciudadano común tuvo que asumir los costos con divisas adquiridas en mercado no preferencial, debe esta Sala proteger al ciudadano común -quien no tiene acceso a este tipo de  cambio preferencial- para que  una vez que reciba de la compañía de seguros la cantidad adeudada en bolívares puedan acceder al sistema cambiario SICAD II, para convertir eventualmente la moneda nacional en moneda extranjera y así recuperar lo que desembolso”

     Como puede verse el propósito del fallo es que mi mandante pudiera recuperar lo pagado en moneda extranjera y  accediera por medio del Sicad II a la compara de la moneda norteamericana en el mercado dictado en la normativa del Convenio Cambiario N° 28 de fecha 3 de abril del 2014; pero tal decreto quedó derogado en lo que respecta a la compra por parte de los particulares de la moneda extranjera, tal y como y lo expresa el Convenio Cambiario N° 33 que se anexa en su artículo 35 cuando señala:

“Se derogan los artículos 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 13 y 14 del Convenio Cambiario N° 28 del 03 de abril de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela  N° 40.387 del 04 de abril de 2014; (…) (Omissis)”(Fin de la cita).

     El mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario N° 28 al que hace alusión el Convenio Cambiario N° 33 en su artículo 35 es del tenor siguiente:

“Artículo 2.-El tipo de cambio aplicable a las operaciones de compra de divisas a personas naturales en billetes extranjeros, cheques cifrados en moneda extranjera, cheques de viajeros, o divisas, por parte de las casas de cambio en el mercado cambiario alternativo de divisas, será el tipo de cambio de referencia del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), a que se contrae el artículo 14 del Convenio Cambiario N° 27 del 10 de marzo de 2014, que rija para la fecha de la respectiva operación, el cual será publicado en la página web del Banco Central de Venezuela, reducido en un cero coma veinticinco por ciento (0,25%).” (Fin de la cita).

     Como puede observarse, el Convenio Cambiario N° 33 derogó esta disposición, ya que el nuevo Convenio Cambiario en su Capítulo III delineó lo que de ahora en adelante serán las llamadas en su Capítulo II “DE las operaciones de negociación, en moneda nacional, de divisas” (artículos 3 al 7, donde se establece la compara de dólares por los particulares utilizando la moneda nacional y la denominada “De las operaciones al menudeo” en sus artículo 8 al 14, indicando en su artículos 8 y 9 lo siguiente:

“Artículo 8. Los bancos universales y las casas de cambio regidos por el Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, podrán realizar operaciones como intermediarios especializados en operaciones cambiarias al menudeo únicamente con personas naturales, que tengan por objeto la compraventa de divisas en billetes extranjeros, cheques de viajeros, o de divisas a personas naturales a través de transferencias; así como la compra de cheques de cifrados en moneda extranjera  y las operaciones de cambio vinculadas al servicio de encomiendas  electrónicas, en los términos indicados en el presente convenio.(…) (Omissis)” (Fin de la cita).

Artículo 9. El tipo de cambio  aplicable  a las operaciones de venta de divisas en el mercado cambiario al menudeo será el tipo de cambio de referencia al que se contrae el artículo 24  del presente Convenio Cambiario , anunciado por el Banco Central de Venezuela en su página Web, correspondiente al día inmediatamente anterior a la fecha de la respectiva operación; dicho tipo  de cambio se aplicará a las operaciones de compra de divisas en este mercado reducido en un cero como veinticinco por ciento (0,25%).” (Fin de la cita).

     En la misma Gaceta Oficial en su primera página aparece un segundo Aviso Oficial conjunto del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y el Banco Central de Venezuela, en el cual se establecen las cantidades mínimas y máximas de venta de dólares a las personas naturales, indicando en su aparte 1° la cantidad de Tres Mil Dólares ($ 3.000,oo) como monto mínimo a partir del cual podrán cursarse operaciones a través del mercado a que se refiere el Capítulo II –denominado “De las operaciones de negociación, en moneda nacional, de divisas” (agregado mío)-  del Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015; en el numeral 2 en los literales a, b y c, establecen los montos que las personas naturales pueden adquirir de la siguiente manera:

“a. La cantidad de trescientos dólares de los Estado Unidos de América  (USD 300,oo) o su equivalente en otra divisa. Cuando la operación tenga por objeto billetes extranjeros, la misma no podrá ser superior a doscientos  dólares de los Estados Unidos de América (USD 200,oo).

b. La cantidad mensual de dos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 2.000,oo) o su equivalente en otra divisa.

c. La cantidad anual de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000,oo) o su equivalente en otra divisa (por año calendario).

(…) (Omissis)

3) Establecer la cantidad de trescientos dólares de los Estados Unidos de América (USD 300,oo), como monto mínimo a partir del cual los bancos universales podrán efectuar, por persona natural, operaciones de venta de divisas en el mercado al menudeo. (…) (Omissis)” (Fin de la cita).

     El mencionado artículo 24 del Decreto N° 33 que establece el Convenio Cambiario recientemente entrado en vigencia y que es un hecho sobrevenido que modifica lo establecido en el Convenio Cambiario N° 27 del 10 de marzo del 2014, que establece la tasa denominada SICAD II, indica el canon que regirá para las operaciones a las que hace referencia en su cuerpo tanto los Avisos Oficiales mencionados, como los artículos del Convenio Cambiario N° 33; dicho artículo 24 es del siguiente tenor:

“Artículo 24. Diariamente, el Banco Central de Venezuela publicará en su página Web, el tipo de cambio de referencia correspondiente al tipo de cambio promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día en los mercados a los que se refieren los Capítulos II y IV del presente Convenio Cambiario.” (Fin de la cita).

     Como puede ver el sentenciador de este tribunal Ejecutor, al no existir SICAD II para la compra libre de divisas con moneda nacional por las particulares, entre ellos mi mandante -ya que el artículo 2 del mencionado Convenio Cambiario N° 28 del 3 de Abril del 2014, fue anulado por el Convenio Cambiario N° 33 que nos ocupa-, la tasa aplicable para las operaciones que establece en su artículo 24 del último de los señalados Convenios Cambiarios, es la que diariamente indicará el Banco Central del Venezuela en su página Web y a la cual los expertos a nombrar por las partes y el Tribunal, deberán ceñirse para el cálculo del monto en Bolívares que corresponde la condena de los Ciento Sesenta Mil Seiscientos treintiocho dólares americanos con setenta céntimos de dólar ($ 160.638,70)  y los “intereses moratorios que se generen tomando como base la suma de veinticuatro mil novecientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 24.904,30), calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, -doce por ciento (12%) anual- según lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, y sobre la base de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), en su equivalente en moneda nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, intereses éstos que deberán calcularse mediante experticia complementaria realizada por expertos señalados o designados por el tribunal a quo,  conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quienes efectuarán dicho cálculo tomando como base el referido “Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)”, en el período comprendido desde el 2 de octubre de 2001, inclusive, hasta el día 26 de junio de 2002, fecha en la que se interpuso la demanda;” (Fin de la cita), tal y como lo dice la sentencia de fecha 28 de Julio del 2014 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. (…) (Omissis)” (Fin de la cita).

                Este hecho sobrevenido modificó sustancialmente el problema de la ejecución del fallo, debido a que ahora la única forma que tiene mi mandante de, “convertir eventualmente la moneda nacional en moneda extranjera” como dice el fallo de la Sala de Casación Civil, es por intermedio del sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y no por medio del SICAD II, ya que dicho sistema Cambiario fue totalmente suprimido por el nuevo Sistema Cambiario N° 33.

                En un caso similar el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fallo del veintitrés (23) de Marzo del corriente año 2015, tuvo que modificar su fallo debido a este hecho sobrevenido - aunque esto no lo menciona en la sentencia-, debidos al problema que se le presentaba por la inejecutabilidad del mismo; dicho sentencia es del siguiente tenor: 

“(…) (Omissis)En este caso concreto, se observa que, revisado el fallo dictado por este Juzgado Superior, el seis (6) de marzo de dos mil quince (2015), se aprecia que, este Tribunal utilizó para efectuar los cálculos de las cantidades a pagar en moneda extranjera, el Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), ya que, era el que le permitía a las personas jurídicas de carácter privado realizar operaciones de compra y venta, en moneda nacional de divisas en efectivo, así como de títulos valores denominados en moneda extranjera. 

Ahora bien, efectivamente, como lo señala la demandante, el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), apareció publicado en Gaceta Oficial el Convenio Cambiario Nº 33, mediante el cual se dictan las normas que regirán las operaciones de Divisas en el Sistema Financiero Nacional, el cual derogó expresamente el instrumento SICAD II. 

De modo pues que, el error cometido por este Tribunal, sin duda alguna afectaría el derecho a la Tutela Jurídica Efectiva del justiciable, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, los expertos a quienes se les encomendará la tarea de efectuar los cálculos, no podrían realizarlo, lo que haría inejecutable la sentencia dictada en este proceso, toda vez que, la tasa de cambio que aplicó el Tribunal, fue derogada, tal como ya se dijo.

En vista de lo anterior, de oficio, en atención al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, en aras de garantizarle una Tutela Jurídica Efectiva a la parte demandante, este Juzgado Superior, considera procedente en este caso, revocar parcialmente la sentencia dictada por este Tribunal, únicamente en lo que se refiere a que la tasa de cambio aplicable a las cantidades condenadas en el dispositivo del fallo, en los particulares tercero y cuarto, era el Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), emanado del Banco Central de Venezuela, según lo reglado en los Convenios Cambiarios números 27 y 28, publicados en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 40.368 y 40.387, en fechas 10 de marzo y 4 de abril de 2014.

En ese sentido, se determina que la tasa de cambio aplicable para establecer la equivalencia en bolívares de las cantidades condenadas a pagar en dólares Estadounidenses, será aquella establecida en el instrumento Financiero Nacional que sustituyó al SICAD II, actualmente denominado SIMADI, o aquél que esté vigente para el momento de realizarse la experticia complementaria del fallo; y que le permita a las personas jurídicas de carácter privado, similares a la condenada a pagar, que puedan realizar las operaciones de compra y venta, en moneda nacional de divisas en efectivo, así como de títulos valores denominados en moneda extranjera. (…) (Omissis)” (Fin de la cita) (http://caracas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2015/MARZO/2141-23-14.360-.HTML).

                Con base en lo anterior le pido a usted ciudadano Juez, que manifieste en el veredicto a dictar, que la tasa aplicable para el cálculo exigido por la Sala de Casación Civil en su fallo de fecha 28 de Julio del 2014, aclarada en fecha 11 de Agosto del 2014 por la Sala Civil ante la petición de la demandada, es la tasa del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y no la SICAD II, debido a que tal sistema desapareció por la entrada en vigencia del primero y por manifestarlo expresamente el Convenio Cambiario N°33 que se le anexó en Gaceta Oficial y que forma parte del expediente; por lo tanto reitero que se le manifieste a los expertos a nombrar que su experticia se debe basar en el Convenio Cambiario N° 33, cuando usted fije la oportunidad –que una vez más le pido que precise- para el nombramiento de los peritos auxiliares de justicia que realizaran la experticia complementaria al fallo como fue ordenado en la Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de Julio del 2014 y así pido sea declarado en el veredicto a dictar.

La sentencia fue publicada el día 12 de Mayo del 2015 decidiendo a favor mi pedimento.

PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL POR PARTE DEL DENUNCIANTE CONTRA LA LAA

viernes, 01 de agosto de 2014
TSJ declara la pérdida del interés procesal en recurso interpuesto contra Ley de la Actividad Aseguradora
EN NOTICIAS DEL TSJ, pude leer que:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), declaró la pérdida del interés procesal, y, en consecuencia, el abandono del trámite, en la acción de nulidad interpuesta por los abogados Ricardo Rojas y Jesús López, contra la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada el 29 de julio de 2010, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.990 (Extraordinario), con especial énfasis en el contenido de la Disposición Transitoria Octava.  Constató la Sala del Alto Juzgado que desde la presentación del escrito mediante el cual se planteó la acción de nulidad por inconstitucionalidad, el 31 de mayo de 2012, hasta la presente fecha, los solicitantes no demostraron su interés procesal para que se decida la presente causa, toda vez que en ningún momento realizaron actuación alguna. Agregó la Sala, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza, que al constatarse la falta de interés, la extinción de la acción judicial se puede declarar de oficio, ya que dejan de existir los méritos que justifican la operatividad del órgano jurisdiccional para atender y solucionar aquello que le ha sido requerido, tal como ocurrió en el presente caso.  ¿Decisión política, más que jurídica?, no sabemos. En todo caso, creo que los denunciantes perdieron una gran oportunidad de desnudar la inconstitucionalidad del Decreto Ley de la Actividad Aseguradora, ya que como he dicho en las páginas de este blog, este es inconstitucional, pues el difunto Presidente no tenía facultades expresas otorgadas por la Ley Habilitante, para modificar el contenido del Código de Comercio en esta materia.