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Efectos de la comunicación de reclamo al productor de seguros

Estimado amigos:

Mucha controversia ha traído el hecho de incluir en las normas prudenciales del Contrato de Seguros (2016) el artículo 51, pues éste expresamente dice:

Las comunicaciones relacionadas con la tramitación de siniestros que sean entregadas al intermediario de la actividad aseguradora producen el mismo efecto que si hubiesen sido entregadas a la otra parte, salvo estipulación en contrario."

Esta norma fue transcrita en el condicionado de las pólizas de salud aprobado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en el 2013, cuya cláusula 18 establece:

Las comunicaciones entregadas al intermediario de seguros producen el mismo efecto que si hubiesen sido entregadas a la otra parte.".

Tal norma emana del antiguo artículo 48 del Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguros (2003), el cual decía:

 Las comunicaciones entregadas a un productor de seguros producen el mismo efecto que si hubiesen sido entregadas a la otra parte, salvo estipulación en contrario"

Como puede observarse, la norma fue mutando y adaptándose a las circunstancias, ya que en la nueva normativa dice que son las comunicaciones relacionadas con reclamos -siendo éstos de cualquier género, sin hacer distingos, por ser una norma general-, mientras que la antigua norma era más genérica, ya que no hacía distingo del tipo de comunicación que pudiera darse. Por eso fue acogida de esa manera en el artículo 18 de la Condiciones Generales del Contrato de Seguros de Salud, pues para aquel entonces no estaba vigente la nueva normativa.

Tales criterios son aplicables a todo contrato de salud, ya que aquí rige el principio de que el contrato de seguros es de ejecución continuada y por ello las nuevas normas rigen para los contratos ya vigentes a la fecha -ver: este blog yoteloaseguro, etiqueta: ejecución continuada-.   

De esto se desprende que existe un contrato de mandato entre el asegurador y el productor; que éste último es mandatario del primero y que al serle entregados los documentos relativos al reclamo al corredor o agente de seguros por parte del asegurado, es como si el asegurado le hubiera entregado tales documentos a su contratante, esto es al asegurador, en tiempo oportuno y hábil. 

Por ello el asegurador no puede rechazar el reclamo alegando que el productor no entregó en el momento oportuno tales recaudos, salvo el derecho de proceder contra éste por los daños y perjuicios causados, si es que hay motivo y pruebas de ello. El asegurador es responsable del reclamo y debe pagar, ya que "yoteloaseguro".

Limitación temporal de la garantía asegurativa de manera no prevista en la ley

Estimados amigos:

En días pasados leía nuevas fuentes de saber jurídico, cuando me topé con un escrito del Dr. Amadeo Eduardo Traverso. Al hurgar sobre su obra, me encontré un ensayo sobre un fallo de la Sala "C" de la Cámara Nacional en lo Civil de Argentina, fechado 2 de Mayo del 2006; en el caso de Barral de Keller Sarmiento, Graciela vs. Guevara, Juan Antonio y otros; por Daños y Perjuicios (http://mercadoasegurador.com.ar/backup/adetail.asp?id=2090). 

En el estudio que hizo sobre el veredicto me llamó poderosamente la atención un párrafo que el autor resaltó, del siguiente tenor:

"Un punto medular del fallo se encuentra referido a la invalidez de las cláusulas que limitan temporalmente la garantía asegurativa en modo no previsto por la ley ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado. Ello, además de implicar una violación a lo dispuesto por los arts. 109 y 158 de la ley de seguros -17.418 agregado mío-, permite tener por configurados los presupuestos previstos en el art. 37, incisos a) y b) de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor."(...)

Continuó diciendo el Dr. Traverso en su estudio:

Afirma la Sala además que: “Limitar en el tiempo la garantía asegurativa, condicionándola a que el damnificado concrete un reclamo durante la vigencia del contrato o dentro del año siguiente a su finalización, importa una supresión materialmente ilícita de la obligación del asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva eliminación de los derechos del asegurado (Stiglitz, Rubén, "Seguro contra la Responsabilidad Civil en el MERCOSUR y control del Estado sobre las condiciones generales de póliza", L.L. 1996-I-914)”. (Fin de la cita).

Inmediatamente, me surgió la inquietud de si en el derecho venezolano existieran normas legales que ampararan al asegurado de esta mala praxis por parte del asegurador, de limitar ilegalmente, los derechos de los asegurados.

La Ley 17.418 Argentina, que estuvo vigente hasta la entrada en funcionamiento del nuevo Código Civil y Comercial de esa Nación en el año 2016, establecía en sus artículos, señalados por el autor del estudio y por la Sala mencionada, lo siguiente:

"Art. 109: El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.
Art. 158: Además de las normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables, no se podrán variar por acuerdo de partes los artículos 5, 8, 9, 34 y 38 y sólo se podrán modificar en favor del asegurado los artículos 6, 7, 12, 15, 18 (segundo párrafo), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140. Cuando las disposiciones de las pólizas se aparten de las normas legales derogables, no podrán formar parte de las condiciones generales. No se incluyen los supuestos en que la ley prevé la derogación por pacto en contrario."

Por su parte, el artículo 37 de la Ley Argentina 24.240, es del siguiente tenor: 

"Art. 37: Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; ". (Fin de las citas).

Nos señala también el Dr. Traverso, en otro tema tratado sobre la materia aseguradora, que el nuevo Código Civil y Comercial de esa Nación del Sur de América Latina no cambió el contenido de los artículos de la ley 17.418 -mejor conocida como Ley Halperín-; por ello, tales artículos aún se encuentran vigentes en el mundo jurídico relativo a la materia de seguros, en la nación sureña.

El artículo 109 antes señalado se encuentra en la Sección XI de la Ley 17.418 relativa al Seguro de Responsabilidad Civil. En nuestro ordenamiento jurídico venezolano actual, que son las Normas Prudenciales del Contrato de Seguros (2016), no existen disposiciones que regulen el contrato de seguros de Responsabilidad Civil; por el contrario, sólo existen disposiciones en ese compendio legal y en otras leyes que se acercan al seguro de Responsabilidad Civil, como es el caso del artículo 75 de las señaladas Normas Prudenciales, que trata del "Riesgo de vecino y riesgo locativo" y los artículos 132 y 133 de la Ley de Tránsito Terrestre, en el Título denominado: "De las Infracciones y Sanciones Administrativas y de la Responsabilidad", Capítulo II, llamado: "De la Responsabilidad por Accidentes de Tránsito". Estas últimas, aún y cuando se encuentran en otra normativa legal de carácter civil, no dejan de ser normas mercantiles, tal y como lo explica Vivante en su Derecho Comercial.. 

Por su parte, en las Normas Prudenciales del Contrato de Seguros redactadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (2016), basadas la mayoría de ellas en el Decreto Ley del año 2001, existen dos estipulaciones legales que hablan de la nulidad absoluta -a mi entender- de las cláusulas o contratos donde se establecen renuncias a los derechos. Dichos preceptos son del siguiente tenor:

"Artículo 2. Los derechos de los tomadores, asegurados, contratantes, beneficiarios y usuarios o afiliados son irrenunciables. Será nula toda acción, acuerdo o estipulación que implique su renuncia, disminución o menoscabo.

En caso de duda se aplicarán las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el tomador," (...) 

"Prohibición de renunciar a los derechos 

Artículo 67. Cuando exista una pluralidad de seguros, en caso de siniestro, el asegurado o el beneficiario no puede renunciar a los derechos que le correspondan, según el contrato de seguro o aceptar modificaciones de los mismos, con una de las empresas de seguros o asociaciones cooperativas que realizan actividad aseguradora en perjuicio de las demás." (Fin de las citas, el resaltado es nuestro).

En la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que es la normativa legal venezolana que coincide con el artículo 37 de la Ley 24.240 argentina; este texto nos señala en su artículo 74 lo siguiente:

Artículo 74. Se considerarán nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que: 1. Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados. 2. Impliquen la renuncia a los derechos que la normativa vigente reconoce a las personas, o limite su ejercicio. (...) (Omissis)" (Fin de la cita).

Como puede observarse, al igual que en el derecho argentino, en Venezuela también existen normas similares a las estudiadas por el Dr. Traverso, que tratan sobre la nulidad de las cláusulas impuestas por las aseguradoras limitantes de su responsabilidad; las cuales, a tenor de los artículos antes citados, son nulas de nulidad absoluta, sobre todo porque los derechos de los asegurados son irrenunciables, además de existir el principio del in dubio pro asegurado -Art. 4 numeral 4 de las Normas Prudenciales del Contrato de Seguros-, del cual ya he hablado en este blog. 

Por ello, referirnos en el derecho venezolano a la aplicación de las cláusulas que limitan temporalmente la garantía asegurativa en modo no previsto por la ley ampliando inequitativamente los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado o la supresión materialmente ilícita de la obligación del asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva eliminación de los derechos del asegurado, no resultaría en momento alguno descabellado, pues, como antes se expresó, en nuestro derecho existen normas claras que coinciden con las del derecho argentino, que limitarían las llamadas por la sentencia argentina: cláusulas claim made -reclamaciones hechas-.

VEAMOS UNA APLICACIÓN CONCRETA DE TODO ESTO

En un seguro de Responsabilidad Civil profesional y sobre todo el seguro de los profesionales de la medicina, los daños causados al tercero podrían surgir años después de realizada la intervención médica, pues la intervención quirúrgica podría no ser exitosa o existir una complicación a consecuencia de la misma o que el tratamiento prescrito no alcance los resultados esperados. 

Por ello, la cláusula del asegurador que establece que el daño, para poder ser cubierto e indemnizable, debe aparecer en el primer año después de realizada la intervención quirúrgica o de prescrito el tratamiento respectivo, es a todas luces una abusiva eliminación de los derechos del asegurado. Me atrevo incluso a indicar que además existiría un abuso de derecho del asegurador que le generaría Responsabilidad por el uso indebido de cláusulas abusivas en el contrato de seguros, a sabiendas que tal y como lo indica el artículo 74 numerales 1, 2, 7 y 10 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios -normas que conoce a cabalidad el asegurador ya que el contrato de seguros es un contrato de adhesión y los tribunales de la República las han aplicado a discreción en contra de las aseguradoras, indicando que estos contratos también se rigen por ellas- dichas cláusulas son nulas de nulidad absoluta.

Tal como señala Arturo Alessandri Rodríguez (1981):

La apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación determinada impuesta por la ley o un reglamento, sí hay lo que algunos denominan culpa contra la legalidad (…) Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una y otro estimaron necesarias para evitar un daño. (…) incurren en culpa por el solo hecho de obrar así y, si a consecuencia de una de estas acciones u omisiones se produce un daño, bastará establecer la acción u omisión de que se trata para que quede establecida la culpa.” (Fin de la cita, el resaltado es nuestro).

Por ello, concluyo que no resulta descabellado que, aplicando lo establecido en el artículo 117 constitucional y el Decreto Ley de la Actividad Aseguradora, se demandara la Responsabilidad de las aseguradoras por el uso de este tipo de cláusulas ilegales en los contrato de seguros, que limiten o eliminen los derechos de los asegurados.  

Consideraciones sobre la mala fe. (Art 23. Decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguros)

Artículo 23 Decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguro

Consideraciones sobre la mala fe

El dispositivo legal que pretendemos comentar establece que:

"Artículo 23. Las falsedades y reticencias de mala fe por parte del tomador, del asegurado o del beneficiario, debidamente probadas, serán causa de nulidad absoluta del contrato, si son de tal naturaleza que la empresa de seguros de haberlo conocido, no hubiese contratado o lo hubiese hecho en otras condiciones." (Fin de la cita, el resaltado es nuestro).

Señala en México Luis Ruiz Rueda en su obra póstuma, que el término reticencia significa que debe existir mala fe en lo ocultado por el asegurado en la declaración del riesgo al asegurador; por ello, en primer término, recae sobre el asegurador demostrar, en forma absoluta, que la falsedad o reticencia ha sido realizada de mala fe. Con relación a estos dos vocablos -falsedad y reticencia- el difunto profesor universitario patrio Hugo Mármol Marquís, en su obra "Fundamentos del Seguro Terrestre" (1980), nos señala:

"La ley castiga de igual manera dos vicios que pueden ser cometidos en la declaración (arts. 571 y 572): las falsedades y las reticencias. Se comete falsedad cuando se declara lo falso como si fuera verdadero, o se informara que lo realmente verdadero es falso. Cuando, por ejemplo, preguntado el tomador acerca del uso a que está destinada la cosa que corre el riesgo, informa una utilización diferente a la que tiene. Hay, en cambio, reticencia, cuando no se dice toda la verdad, de manera que lo dicho haga llegar a conclusiones equivocadas que no se formularían si se indica toda la verdad. Cuando, v.g., en el seguro de responsabilidad civil por accidentes de automóviles se indica que el conductor que usualmente maneja tiene licencia para conducir, pero se omite señalar que actualmente la tiene suspendida." (Fin de la cita).

Por su parte, el artículo 789 del Código Civil establece que: 

"Artículo 789° La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla. Bastará que la buena fe haya existido en el momento de la adquisición" (Fin de la cita, el resaltado es nuestro).

Nerio Perera Planas en su Código Civil venezolano (1984),  al comentar el artículo mencionado en lo que respecta a la buena fe, nos trae a colación lo dicho por el Dr. Ernesto Eduardo Borga en su tesis de grado denominada "Ciencia jurídica o jurisprudencia teórica" (1940): 

"Se muestra como la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no defraudar la ley; en la honesta y leal concertación y cumplimiento de los negocios jurídicos." (Fin de la cita).

Al hablarnos sobre la mala fe en su glosa al artículo 685 del Código Civil de 1896 -hoy 789-, en sus "Comentarios" (Tercera Edición 1982), el Dr.Aníbal Domínici, nos señala:

"Como sería en extremo difícil las más de las veces averiguar cuàndo alcanzó el poseedor el convencimiento de que su título era vicioso, porque no bastarán seguramente para eso las demostraciones y reclamaciones interesadas del que pretenda ser propietario; como otras veces serían insuperables las dificultades que al poseedor convencido de su error se le presentasen para rescindir el contrato de que se derivaba el título, en tiempo en que nadie acudiera a reclamarle la rescisión; y como, finalmente, el momento de la adquisición es cierto y determinado, y puede apreciarse con seguridad para fijar la calidad del adquirente conforme al título y demás circunstancias de la posesión; nos parece que nuestro artículo hizo muy bien en establecer como suficiente que la buena fe haya existido en la época de la adquisición." (Fin de la cita).

Es obvio que tal comentario lo realiza Dominici sobre La Posesión, que es el Título donde se encuentra inserto tal artículo, pero la ilustración se debe aplicar por analogía a la materia que nos ocupa.

Como bien señala el artículo 23 del Decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguros, 

"Las falsedades y reticencias de mala fe (..) (Omissis) debidamente probadas, serán causa de nulidad absoluta del contrato,(...) (Omissis)" (Fin de la cita, el resaltado es nuestro).

Fíjense que la mala fe la debe demostrar quien la alega; esto, en la mayoría de los casos, suele ser un argumento del asegurador, ya que  es él quien, por lo general, la utiliza para evitar el pago del siniestro.

Aquí hay que aplicar lo dicho por Stiglitz, también ratificado por el Decreto con fuerza de Ley en su artículo 33 numeral 1° cuando señala que: 

La agravación del riesgo no producirá los efectos previstos en el artículo precedente (...) (Omissis): 

1°. Cuando no haya tenido influencia sobre el siniestro (...) (Omissis)" (Fin de la cita, resaltado nuestro). 

La influencia sobre el siniestro es esencial para que la reticencia sea considerada de mala fe, ya que aquellas reticencias que al momento de producirse el siniestro son alegadas por el asegurador, pero que no son determinantes en la ocurrencia del siniestro, no pueden ser usadas por éste para evitar el pago del reclamo. 

Los Tribunales argentinos han manifestado al respecto que: "Existe reticencia del asegurado si los antecedentes ocultados, de haber sido conocidos por el asegurador, hubieran impedido la celebración del contrato ("La Ley", 123-17). Para que la reticencia se configure no basta la prueba del ocultamiento o falsedad; debe justificarse la trascendencia que hubieran tenido los antecedentes ocultados para impedir la prestación de la voluntad del asegurador ("La Ley" 121-30). 

La falsa declaración o reticencia debe referirse a circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato de seguros, y no puede fundarse en hechos posteriores. ("La Ley" 124-159)." (Soler Aleu -1970).

Más adelante señala el autor: "Si la circunstancia falseada u omitida no tiene vinculación con el estado del riesgo, no constituye falsa declaración o reticencia, pero podrá constituir otro vicio de los actos jurídicos." (Obra citada pág. 100 y 101).

De las enseñanzas transmitidas por Soler Aleu en su obra "El Nuevo Contrato de Seguros", se desprende que es necesario para que se considere que hay reticencia - además de lo dicho por Stiglitz- que, a) la circunstancia falseada u omitida debe tener vinculación directa con el estado del riesgo; b) que esta tiene que existir al momento de la celebración del contrato; c) que se debe justificar por el asegurador el ocultamiento o falsedad deben ser trascendentales -a decir de María Auxiliadora Pisani Ricci (1990), deben ser "RELEVANTES"- para impedir la prestación de voluntad del asegurador al momento de contratar. 

Esto último tiene una trascendencia única y vital para que sea considerada reticencia el ocultamiento o falsedad, ya que no cualquier hecho no declarado o no descrito por el asegurado puede ser considerado reticente y que ello, pueda dar origen a la nulidad del contrato y menos si para el momento de dar respuesta a la encuesta formulada en la solicitud de seguros redactada por el asegurador, no existe una pregunta totalmente clara y precisa que pueda generar una contestación igual al respecto, ya que la redacción de la interpelación tiene que valerse por sí misma y no puede ser objeto de ampliaciones en la respuesta, pues lo no preguntado por el asegurador se considera como no trascendente para éste con el objeto de estimar el estado del riesgo.
Al respecto dice Hernán Fabio López Blanco en sus Comentarios (1982): "de modo que cuando las ocultaciones o inexactitudes no tienen la importancia que hubieren podido llevar al asegurador a asumir una conducta diferente de la tomada, son irrelevantes."(pág. 75).

Recordemos que las deficiencias que tengan los documentos emanados del asegurador -solicitud, póliza, cláusulas, anexos- van a favor del asegurado y en contra del asegurador, ya que éste es quien los redacta. Cualquier deficiencia en el contenido de lo expresado se ha de considerar como no necesario o que tácitamente el asegurador ha renunciado al mismo por no serle relevante, como sucede en el caso comentado. En esto está conforme la doctrina y jurisprudencia de España, Sánchez Calero lo refleja en su obra Ley de Contrato de Seguros (2001), al considerar que cuando en la redacción de la solicitud no se hace pregunta específica sobre un hecho supuestamente conocido por el asegurado, el asegurador lo considera como no relevante y no puede a posteriori alegar reticencia por este hecho.

Un comentario que no puede pasar desapercibido en esto, es lo dicho por Mármol Marquís en su obra ya citada, cuando nos habla sobre los "Límites de la facultad de rescisión"; en la mencionada glosa el autor patrio nos menciona las pruebas de la siguiente manera:

"La rescisión a que tiene derecho el asegurador sólo puede ser solicitada, en caso de que la reticencia o falsa declaración sea de buena fe -esto contrasta con lo dicho por Soler Aleu en la obra citada, cuando señala que: "siendo la falsa declaración o reticencia una acción u omisión dolosa, no pueden ser cometidas de buena fe.(obra y autor citados, pág. 100), agregado mío- si la apreciación que por efecto de la falsa declaración hace del riesgo resulta tan errónea que de conocer la verdad, no hubiere contratado o lo habría hecho en condiciones diferentes. La prueba será sencilla cuando se trate de elementos que incidan sobre el cálculo de la prima, porque en definitiva le bastará demostrar, mediante las tablas de tarifas aprobadas por la Superintendencia, que practica el cobro de dos primas diferentes en las dos hipótesis, de riesgo "creído" y riesgo "real". 

Pero en cambio se dificulta la prueba cuando el elemento callado influya sólo sobre la opinión subjetiva del riesgo. No sólo porque en definitiva consistirá en la demostración de un hecho negativo (que no acostumbra asegurar tales riesgos), sino además, porque aun suministrándola, siempre quedará la duda de si no acostumbra, en efecto, hacer tales tipos de seguro, o si sólo los hace con un cuidado especial tal que hasta ahora no ha vendido el primero. O aun puede darse el caso de que el seguro que está en discusión sea simplemente el primero en que ha tenido ocasión de asegurar el riesgo subjetivo concreto. También es difícil la prueba cuando la declaración fue determinada en circunstancias que hubiere implicado, no una negativa a contratar o una modificación de la prima, sino una contratación bajo el cumplimiento por parte del tomador de determinadas precauciones. Por ejemplo, el caso de un asegurador que, de saber que el automóvil a que se refiere el seguro no cuenta con un sistema antirrobo instalado por el fabricante, hubiera impuesto el  (sic) tomador la utilización de uno.

¿Como probará -se pregunta el autor patrio Le Boulangé- un hecho hipotético?

Todo quedará, naturalmente sujeto a la opinión del juez de la causa. Aunque la prueba deba suministrarla el asegurador, su interpretación quedará al autónomo criterio del magistrado -esto es ratificado por Soler, pág. 101 y por López Blanco y Ossas en Colombia (agregado mío)-. Si éste, como es de esperar, contiene (sic) los necesarios conocimientos concretos que son presumibles en el juez de una jurisdicción especial, podrá valorar la prueba que el asegurador le suministre respecto de seguros anteriores, o respecto de los usos de la plaza existentes para la hipótesis planteada, y sacar de ellos las presunciones que le dicte la prudencia, de acuerdo con el artículo 1399 del Código Civil.

Debe indicarse que, sin embargo, el asegurador puede escoger el camino más fácil. Simplemente, el de demostrar que el tomador, en su falsedad o reticencia, ha procedido de mala fe. Con ello enclavaría el caso dentro de los supuestos del artículo 572 -Código de Comercio (reticencias fraudulentas o declaraciones falsas), agregado nuestro- y no tendrían que probar la relevancia del vicio." (Fin de la cita) (Obra citada página 303).

Por su parte dice en Colombia López Blanco en relación a ello: "Aunque la reticencia puede darse en el caso de que el asegurador no haya propuesto un cuestionario al tomador, resulta innegable que cuando lo ha hecho es más fácil demostrar el ocultamiento o la inexactitud que cuando no existe el formulario, pues si se presentan varias preguntas acerca del estado del riesgo, para ser contestadas, y se afirman circunstancias que no coinciden con la realidad o se ocultan otras, la confrontación  de la verdadera situación del riesgo con lo manifestado  en el formulario permiten determinar fácilmente la reticencia o inexactitud, mientras que cuando no existe ese formulario las circunstancias deben ser de una entidad tal, que objetivamente impliquen una agravación del riesgo, y solo cuando se han encubierto con culpa, obviamente también con dolo, se producen los efectos de la anulación del contrato.
Empero, si la no manifestación de ciertas circunstancias no se debe a culpa del tomador y este dentro de lo normalmente previsible, realizó las manifestaciones que creyó pertinentes, no se puede pretender, ante la ausencia de esa culpa, la anulación del contrato, puesto que es carga del asegurador facilitar los medios en orden a obtener la totalidad de los datos que requiera para formarse un adecuado conocimiento sobre el estado del riesgo, y si no lo hace el tomador cumple adecuadamente sin encubrir ni siquiera por culpa las circunstancias más relevantes del riesgo, mal podrá posteriormente alegar la reticencia o inexactitud con base en que no se suministraron ciertos datos que ahora estima eran muy importantes, siempre y cuando que, repetimos, ellos no sean de los que objetivamente y dentro de una mediana inteligencia se consideren como básicos para conocer la exacta situación del riesgo."  

Para ningún estudioso del derecho, sobre todo del procesal, es un secreto que la prueba de la mala fe es una prueba difícil de efectuar y que tal elemento probatorio recae sobre la persona que realiza tal aseveración en su beneficio, en tal caso, el asegurador, ya que el artículo 1.354 del Código Civil establece:

"Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación." (Fin de la cita).

Al existir la presunción legal de la buena fe, al asegurador no le quedará otra alternativa para evitar el pago, que demostrar que el asegurado actuó de mala fe al cometer la reticencia o la falsedad y convencer al juez que su prueba es determinante para demostrar la responsabilidad del asegurado, ya que el jurisdicente es quien tomará la determinación si la prueba aportada es de tal naturaleza que ha quedado debidamente demostrado el hecho de la mala fe cometida por el asegurado al actuar con reticencia o falsedad, pero en caso de duda, no le quedará otro camino al sentenciador que decidir en contra del asegurador y a favor del débil jurídico por el principio del in dubio pro asegurado. 
Por otra parte y con relación a la posibilidad de que el asegurador haga inspecciones previas en el cuerpo del asegurado en el seguro de personas o en los objeto o bienes asegurados en el caso de seguros de daños, se considera que en caso de que el asegurador omita referirse a tal hecho en el contrato de seguros, éste no podrá a posteriori manifestar que hubo reticencia, ya que cuando omitió el hecho se considera que él no le dio relevancia al mismo y aún conociéndolo aceptó el riesgo. Al referirse a tal circunstancia, Efrén Ossas en Colombia (1991) señala:

Inspección de riesgo. Es el otro documento que antecede a la póliza y que, a nuestro juicio, debe integrarse a ella dada la proyección en la vida del contrato. Ordenada por el asegurador, la inspección del riesgo, en los seguros de daños, está destinado a verificar, en lo posible, la fidelidad de la declaración del tomador. Y de lo mismo puede predicarse del examen médico y de otras pruebas de asegurabilidad en los seguros de vida. Una y otro, unidos a la solicitud, contribuyen  a la formación del juicio del asegurador, a la emisión de su consentimiento y, por ende, al perfeccionamiento del contrato. Su trascendencia deriva no solo de la función a que están llamados en la evaluación técnica del riesgo, sino de su eficacia como medios a través de los cuales los vicios de la declaración  del tomador pueden resultar jurídicamente subsanados. Ya hemos dicho, en efecto, que la nulidad relativa del contrato, en los supuestos de inexactitud o reticencia, o la resolución de la prestación asegurada, si provienen de error inculpable, no se aplican, "si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vcios de la declaración (...) (Omissis)

Dicho de otro modo; si por medio de la inspección del riesgo o del examen médico el asegurador ha logrado detectar una inexactitud o una reticencia en la declaración de asegurabilidad y, no obstante, ha emitido la póliza, no podrá, ocurrido el siniestro, invocarla como causales de nulidad del contrato, ni limitar la cuantía de la prestación asegurada. (...) (Omissis)" (Fin de la cita)(Cfr. Hernán Fabio López Blanco).

Por su parte Marmol Marquiz es del criterio, que el asegurador debe demostrar con sus tarifas -aprobadas por el ente del ramo, considero yo- que si hubiere conocido la reticencia habría podido rechazar el riesgo o contratarlo en otros términos; es decir, que las tarifas deberían tener alza de tasas si el riesgo a contratar tiene variaciones que inciden fundamentalmente en la apreciación, aprobación y aceptación de este por parte del asegurador y que pueden incidir de manera determinante en la opinión del asegurador sobre si el riesgo es rechazado o contratado bajo otras circunstancias más beneficiosas para sí, como un alza de prima por ejemplo por mayores tasas o un deducible mayor en caso de reclamo.
Como puede observarse, no le es sencillo al asegurador desligarse de su obligación de pago del reclamo alegando la reticencia, ya que ha de demostrar que éste hecho fue incluido en el cuestionario, por ello, las preguntas genéricas como: "cualquier otra circunstancia o enfermedad" por usted conocida no posee validez alguna, ya que la pregunta ha de ser específica sobre el hecho que agrava el riesgo o enfermedad conocida por el asegurado, pues como antes se señaló, si ésto no es exigido por el asegurador en la solicitud, es porque lo considera como no relevante; por otra parte, debe demostrar que el asegurado actuó de mala fe cuando omitió o señaló no conocer el hecho que agravaba el riesgo. Así mismo, debe demostrar el asegurador, que si hubiese conocido tal circunstancia habría rechazado el riesgo o lo habría, según sus tarifas, contratado de otra manera que fuere más beneficiosa o menos riesgosa para él. Debe demostrar según Stiglitz, que el hecho reticente, fue determinante en la producción del reclamo o siniestro y que tal hecho existía en el momento de contratar, no posterior al contrato. Ha de demostrar el asegurador, según Le Boulange, que éste nunca ha aceptado ese tipo de riesgo cuando se le han presentado o los ha contratado bajo otras condiciones más onerosas para el asegurado o con imposiciones que beneficien o disminuyan el riegos para el asegurador, según sus tarifas, como dice el vernáculo Mármol Marquiz.    

   

La confianza legítima y el contrato de seguros

Estimados amigos:

Para continuar con el estudio de la nueva Buena Fe en el contrato de seguros y siguiendo las enseñanzas de Rubén S. Stiglitz dadas en su conferencia a la que se hizo referencia anteriormente en este Blog, estudiaremos en este punto lo que es la Confianza Legítima o Expectativa Plausible, cómo se aplica dicho concepto a la interpretación del contrato y cómo este influye en la convención del seguro.

La Confianza Legítima o Expectativa Plausible es un término jurídico indeterminado que está integrado en la piedra angular de la Constitución de Venezuela, conocido como el “Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia” -Art. 2 de la Carta Fundamental-, que a decir de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, está formado por: “criterios interpretativos para quien aplica las normas constitucionales o las de rango inferior al Constitucional, así como pautas de orientación de la actividad de los poderes públicos”.

En este artículo les hago una disertación detallada de cómo este principio ha de ser aplicado al contrato de seguros, sus posibles implicacionesy consecuencias, entendiendo que este contrato es de máximo interés para el Estado, al ser el que otorga las concesiones a las empresas de seguros para que sean estas quienes presten el servicio. Mal pueden por ello, dejar de velar por el asegurado, débil jurídico en la relación contractual, que además está protegido por un cuerpo de normas sólidas que rigen esta materia.

Te recomiendo su completa lectura. Puedes acceder desde aquí:

Como siempre, espero tus comentarios.

El caso Sampedro de Lozada Vs Multinacional ha sido estudiado por bufettes y universidades

Estimados amigos:

Tratando de buscar nuevamente la sentencia de la Superioridad Segunda en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el caso de Evelyn Sampedro de Lozada vs Multinacional de Seguros con el objeto de escribir mi nuevo artículo en esta página, me encuentro con la agradable sorpresa que varios bufettes de Abogados y una Cátedras Universitarias tienen el caso como de intrerés y de estudio en la Universidad por el Ex-Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo en su Cátedra de Derecho Procesal Civil "Procesos Civiles Especiales Conteciosos".

Este es un logro importante, ya que el contenido de la Sentencia tanto de la Superioridad Segunda, como la emanada de la Sala de Casación Civil, han sentado bases jurídicas para casos posteriores, sobre todo, que ante la devaluación existente se planteó la inquietud al Tribunal Supremo y posteriormente ante Ejecutor, obteniendo como resultado la aplicación de la tasa Sicad II ante la Sala Civil y luego en una interlocutoria del Tribunal Ejecutor Cuarto de Primera Instancia, se consiguió que se aplicara la Tasa SIMADI, Hoy DICOM.

A continuación les señalo los enlaces donde se pueden revisar los estudios de las sentencias en cuestión:

 http://www.franciscosantana.net/2014/07/casacion-sin-reenvio-sala-de-casacion.html?m=1

 http://asaabogados.com/images/Archivos_Profesores/Tulio_Alvarez/PC_PG_2016_DPC.pdf

http://boletinlegalve.blogspot.com/2014/08/scctsj-condeno-el-pago-en-divisas.html

https://cartasblogatorias.com/2014/09/08/venezuela-obligaciones-en-moneda-extranjera-y-control-de-cambio/

https://olivoyasociados.wordpress.com/page/2/

Durante un motín o disturbio callejero, ¿Qué hacer si hay daños a bienes asegurados?

Estimados lectores

Debido a los hechos por todos conocidos que se han generado últimamente en Venezuela, es oportuno retomar el tema de los daños ocasionados al asegurado como consecuencia de “motín, conmoción civil y disturbios populares”. 

Existen muchas definiciones en torno al tema del Motín o Disturbio Callejero, pero desde nuestro punto de vista, en cada uno de esos hechos, llámese como se les llame, se comete un daño a los bienes asegurados cuando éstos han sido sustraídos o destruidos por una o más personas con intención o no, haya habido o no motín, conmoción civil o disturbios callejeros; con la penetración forzada o no autorizada de los propietarios de los establecimientos donde se encuentran los rubros asegurados -Conjunto de artículos de consumo de un mismo tipo o relacionados con determinada actividad que estén amparados en la póliza-, haya habido o no alteración del orden público.

Lo importante de todo esto es que, si los hechos se han producido pero no existen estas cláusulas en una póliza, si la aseguradora pretende eximirse del pago alegando que los hechos analizados no están amparados, tiene que probar que el hecho en particular por el cual se le reclama la indemnización, se originó a consecuencia del motín, saqueo, daños maliciosos o robo durante una manifestación que haya alterado el orden público, ya que quien alega tiene la carga probatoria de sus dichos –Art. 1.354 del Código Civil en concordancia con el 506 del Código de Procedimiento Civil-. 

Como corolario, si un asegurado contrata una póliza o cláusula de robo en una póliza múltiple y se le presenta un hecho de estos donde haya habido sustracción o destrucción de sus bienes asegurados, la aseguradora debe indemnizar el reclamo de robo, pues en cualquiera de las acepciones que se meta se trata de un mismo hecho (existe un daño a los bienes asegurados) con diferentes tonalidades o sutiles diferencias; así como ocurre con los matices de colores, puede haber tonalidades pero es el mismo azul, amarillo o rojo y así se tiene que ver y decidir jurídicamente hablando.

Para leer el análisis completo, les recomiendo acceder más abajo en donde encontrarán el texto en su totalidad:

Saqueo y Motín son dos cosas diferentes a la luz del Seguro

Estimados amigos:

Presten atención a este comentario. Como es sabido por la comunidad nacional e internacional, en Venezuela se han producido hasta el día de hoy, varios actos vandálicos que han originado pérdidas a los comerciantes al ser sus negocios saqueados por individuos desconocidos que, aprovechando las manifestaciones que se han producido en distintas ciudades del país, han cometido sus fechorías. 

Ya veremos, como es costumbre, tal y como ocurrió con los hechos de Vargas en Diciembre del año 1999, que las empresas aseguradoras apelarán a la falta de cobertura en las pólizas de ese riesgo de "motín y disturbios callejeros" con el objeto de rechazar el reclamo, olvidando que la jurisprudencia de los tribunales venezolanos, desde tiempos pretéritos, ha mantenido que la aseguradora para poder eximirse del pago tiene que demostrar: "que el hecho en particular ocurrió a consecuencia del motín o actos vandálicos".

Esto se debe tener en cuenta a la hora que la empresa pretenda rechazar el pago del reclamo al cual están obligados según la Ley de la Actividad Aseguradora (2016) y las Normas Prudenciales del Contrato de Seguros (2016). Una cosa son los motines y otra muy distinta es que malhechores cometan actos vandálicos durante los motines aprovechando la revuelta y realicen saqueos (daños por sustracción de bienes) a comercios donde hay evidencias de violencia contra la propiedad (rompimiento de rejas, puertas, accesos, rotura de ventanas, destrucción de fachadas, vitrinas, mobiliario, entre otros).

LLamemos a las cosas por su nombre correcto. Según el artículo 49 -antes 557 del Código de Comercio- de las Normas Prudenciales del Contrato de Seguros, lo que debe asumir la empresa aseguradora es el saqueo como riesgo, es decir, los daños por la sustracción de bienes. Independientemente de existir o no la cláusula de "Motin y Disturbios Callejeros". 

El Deber de Cooperación. Las pruebas que sean posibles; la destrucción de los documentos probatorios eximen de responsabilidad

Estimado amigos:

En un procedimiento administrativo que se está llevando en los actuales momentos ante la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, acabo de hacer los siguiente alegatos en relación a la pérdidas o deterioro de los documentos que demuestran el monto de la pérdida.

El asegurador no puede pedir al asegurado para pagarle el siniestro, documentos que nunca solicitó para asegurar los bienes –ya que esto es una carga no razonable (Art. 50 del Decreto Ley del Contrato de Seguros)-; además, el asegurado sólo tiene la obligación de aportar los elementos probatorios que le sean posibles, pero específicamente, su deber fundamental es demostrar la ocurrencia del siniestro, no el monto de éste (ver sentencia del Juzgado Superior Segundo en el caso Evelin Sampedro de Lozada contra Multinacional de Seguros: (http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML)-.

Con relación a ellos, Rubén S. Stiglitz en el Tomo II de su obra Derecho de Seguros, al hablarnos del Deber de Cooperación. La Razonabilidad como límite al cumplimiento de las cargas complementarias, nos señala:

“647. El deber de cooperación (continuación). La razonabilidad como límite al requerimiento de cargas complementarias

La razonabilidad del requerimiento porta, como límite, la posibilidad de ser satisfecho, así como que sea conducente (pertinente) y proporcionado a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a cargo del asegurador 58.

En ese sentido, se ha decidido que "la facultad de la aseguradora de pedir explicaciones  a su asegurado prevista por el artículo 46, Ley de Seguros, no es un escape para obstruir la exigencia de cobertura con cualquier indagación remota o extraña al caso, e incumbe al tribunal ante todo juzgar si la explicación pedida es pertinente"59.

A partir de los indicados presupuestos se tiene expresado que "procede eximir al asegurado cuando hayan mediado circunstancias de hecho que justifiquen tal omisión, como sucede en el supuesto de robo de la totalidad de los asientos contables y documentación respaldatoria"^.

Tampoco habrá de desatenderse la circunstancia de que habiendo sido considerado tradicionalmente el contrato de seguro como de ubérrima bona fidei, los sujetos de la relación sustancial deben conducirse con lealtad y colaboración en todas las etapas que integran su iter, por lo que los deberes del asegurado no se agotan con la transmisión de cuanto él conoce, sino que ha de procurarse" la información necesaria y realizar las investigaciones correspondientes referidas al daño concreto, debiendo permitir las investigaciones que el asegurador considere necesarias ^i.

Como se advierte, la cooperación es un deber recíproco y dinámico que si bien obsta a la impasibilidad, tampoco justifica la imposición de exigencias al asegurado que desborden los principios de razonabilidad y conducencia y que transformen la ayuda y auxilio en cargas de ineludible observancia o imposibles de ser satisfechas ^2.

En esta línea de reflexión se tiene decidido que el asegurador no puede cargar al asegurado con la realización "de investigaciones especiales a los fines de suministrarle información ni permanecer (aquél) impasible a la espera del aporte de los datos", por cuanto entre los derechos y deberes de las partes existe un delicado equilibrio que ambos deben mantener, aunque la entidad (asegurador), por actuar dentro de su propio ámbito profesional, será responsable en mayor medida de alcanzar tal logro ^3.

Correlativamente, las cargas complementarias requeridas por el asegurador deben limitarse, en el marco de la razonabilidad exigible, a lo que sea posible de ser satisfecho, así como que se trate de solicitudes conducentes y proporcionadas a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la indemnización a cargo del asegurador.

De allí que se haya sostenido procedente eximir al asegurado del cumplimiento riguroso de la carga de informar cuando hayan mediado circunstancias que justifiquen dicha omisión, como sucede en el caso de siniestro de incendio que haya destruido la documentación contable, lo cual dispensa la prueba exacta de los daños, bastando a tal efecto proporcionar un detalle aproximado de los perjuicios. Deberá reputarse suficiente -se sostuvo- la apreciación de los hechos bajo el criterio de la verdad formal en el sentido de lo conjetural, es decir, mediante un juicio de probabilidad fundado sobre lo que es corriente y normal en el acontecer humano.”  (Fin de la cita, el subrayado y resaltado es mío) (Rubén S. Stiglitz, Derecho de Seguros, Tomo II, páginas 93 a la 95, Abeledo-Perrot, Argentina , 1998).

Responsabilidad en materia de seguros, del Ordenado Comerciante o Empresario

Estimados lectores:

En una demanda que cursa ante los Tribunales de Primera Instancia de la ciudad de Caracas contra una empresa aseguradora, he desarrollado la tesis de la "Responsabilidad del Ordenado Comerciante o Empresario", emanada ésta del derecho español y que la doctrina y jurisprudencia de ese país que ha ido evolucionando y progresando hasta nuestros días.

Esto aunado al contenido del artículo 1.191 de nuestro Código Civil que expresa la responsabilidad de los principales por los hechos de sus dependientes, nos dio la posibilidad de demandar una cifra considerable por tal responsabilidad, debido al abuso de derecho de la empresa aseguradora al colocar cláusulas que no estaban "aprobadas previamente" por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora -Art. 41- normas que han sido ratificadas por las distintas legislaciones de seguros desde que tengo uso de razón y que el maestro Gert Kummerow en su tesis de grado desarrolló debidamente, basándose para ello en la ley administrativa de seguros que para la fecha estaba vigente y que en la sentencia de Lozada vs Multinacional de Seguros, el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, desarrolló y explicó, que dicha norma se ha utilizado por las leyes de la materia aseguradora en lo administrativo desde tiempo remotos. 

Seguidamente les indico que he dicho en mis alegatos en relación al tema en cuestión -los cuales son más extensos-, que espero sean de su agrado:

(Omissis)

 Recordemos que, el autor Arturo Alessandri Rodríguez (1981), en su obra “De la Responsabilidad Contractual en el Derecho Civil”, ofrece en el apartado 125 la siguiente doctrina que es determinante en el caso que nos ocupa –por haber la aseguradora violado el artículo 41 de la Ley de la Actividad Aseguradora-; el texto indicado en la obra dice:

“La apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación determinada impuesta por la ley o un reglamento, sí hay lo que algunos denominan culpa contra la legalidad (…)Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que al agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una y otro estimaron necesarias para evitar un daño. (…) incurren en culpa por el solo hecho de obrar así, y si a consecuencia de una de estas acciones u omisiones se produce un daño, bastará establecer la acción u omisión de que se trata para que quede establecida la culpa.” (Fin de la cita)

(omissis)

h) Responsabilidad solidaria del patrono, directores o principales por los actos de sus dependientes

            Con relación a la Responsabilidad del patrono por los actos del dependiente, el artículo 1.191 de nuestro Código Civil refleja esta posibilidad que no está únicamente supeditada a los propietarios, sino también a los Directores por los actos de los subordinados. Dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 1.191°

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.” (Fin de la cita, el resaltado es nuestro).

            El maestro Arturo Alessandri Rodríguez(1.981) en su obra ya mencionada, al comentar este tipo de responsabilidad nos indica:

“Los empresarios responden del hecho de sus dependientes, esto es, de las personas que están a sus servicios, tales como empleados obreros, etc. Lo que caracteriza al dependiente es el hecho de ser subalterno de otra persona, de prestar sus servicios bajo la autoridad o las órdenes de otro. (…) (Omissis)

Basta que una persona trabaje bajo las órdenes de otra, voluntaria o forzosamente, para que tenga la calidad de dependiente, cualquiera que sea su edad, mayor o menor de veinticinco años, la naturaleza o importancia del trabajo que desempeñe o el empleo o cargo que ejerza y aunque requiera conocimientos técnicos de que el empresario carezca, la remuneración que reciba, la forma en que se le pague, por tiempo o por pieza, medida u obra y au8nque sirva gratuitamente  o no reciba otro salario que las propinas de los clientes o una parte de las utilidades, cualquiera que sea la duración o carácter del empleo, permanente, transitorio o accidental, (…) (Omissis). La leyno considera estas circunstancias sino únicamente el hecho de servir o trabajar a las órdenes o bajo la dependencia del empresario. Como dice Demogue, la calidad de dependiente es más bien un estado de hecho que una relación jurídica.

      La expresión dependiente tiene, pues, una acepción más amplia que la que le da el artículo 237 del C. de C. Para los efectos del artículo 2320 C.C.,  –ambos artículos mencionados de la ley chilena, por supuesto (agregado mío)- no solo es tal el definido por aquel precepto sino también el factor de una empresa; ambos prestan servicios a las órdenes de su principal.” (Fin de la cita) (obra y autor citados páginas 365 y 366, Imprenta Universal).

            En nuestro derecho el célebre autor venezolano Eloy Maduro Luyando en su “Curso de Obligaciones”, nos habla de la presunción de la culpa absoluta de la siguiente manera:

“(…) (Omissis) A partir del Código de 1873 hasta el Código Civil de 1922, inclusive, la redacción se inspira con más fidelidad en los artículos 1984 del Código Napoleón y 1153 del Código Italiano (sic), fundándose en una presunción de culpa absoluta, irrefragable o juris et de jure, al establecer la responsabilidad de los dueños y los principales o directores por los daños ocasionados por “sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado”.

En el Código Civil vigente, inspirado en el Proyecto Franco-Italiano se agrega la noción de ilicitud por lo que se refiere al acto del sirviente o dependiente.

Naturaleza de la Responsabilidad

Se trata de una responsabilidad especial por hecho ajeno, de tipo delictual, fundad en una presunción de culpa de carácter absoluto contra el civilmente responsable, o sea, la persona del dueño, principal o director. Como consecuencia de tal naturaleza, podemos señalar los siguientes caracteres:

1°- Demostración del hecho ilícito del agente material del daño.

      Siendo una responsabilidad por hecho ajeno, es decir, por hecho de otra persona, la víctima debe demostrar el hecho ilícito del agente material del daño, sirviente o dependiente.

2°- La víctima no tiene que demostrar la culpa del civilmente responsable.

      Demostrado el hecho ilícito del agente material del daño, opera la presunción de culpa contra el civilmente responsable (dueño o principal o director). La presunción es de carácter absoluto, irrefragable o juris et de jure, pues no se le permite efectuar la prueba en contrario, tal como sería la ausencia de culpa.(…) (Omissis)

4°- Coexistencia de responsabilidades.

      La responsabilidad del civilmente responsable (dueño, principal o director) coexiste con la del agente material del daño (sirviente o dependiente). La víctima puede escoger entre demandar la indemnización del civilmente responsable o del propio agente material del daño, en demandar al dueño o principal o al sirviente o dependiente.
      No es más que el efecto fundamental de la finalidad para la cual se han establecido las responsabilidades especiales: la protección a la víctima en lo posible ofreciéndole dos responsables.

5°- Responsabilidad frente a terceros.

      La responsabilidad del civilmente responsable (dueño o principal) opera sólo frente a terceros. La víctima debe ser un tercero frente al dueño o principal, porque de no serlo, si se tratase, por ejemplo, de un sirviente o dependiente que sufre un daño causado por otro subordinado del dueño o principal actuando en ejercicio de sus funciones, la responsabilidad de tipo contractual sustituirá a la delictual. (…) (Omissis).” (Fin de la cita) (obra y autor citados, páginas 646 y 647, Universidad Católica Andrés Bell, Caracas, 1975).

            Cuando en el comentario de Maduro Luyando se habla de ofrecerle a la víctima dos responsables y que la víctima pueda escoger entre demandar la indemnización del civilmente responsable o del propio agente material del daño, en demandar al dueño o principal o al sirviente o dependiente; nos está planteando que existe una responsabilidad solidaria y que la víctima del daño puede actuar per saltum en contra del patrono o del principal o del director, sin indicar, como en el caso específico, cuando existen varios directores, contra cuál de ellos se puede actuar o si, por el contrario, se ha de actuar contra todos ellos.

            La responsabilidad solidaria es un tipo de responsabilidad en la cual la víctima escoge contra quien actuar para reclamarle el pago de la totalidad de la deuda, así lo han previsto los Mazeaud-Tunc en su Tratado (Edición 1977) donde nos señalan que:

“(…) (Omissis) cada uno de los coautores de un  mismo daño, consecuencia de sus culpas respectivas, debe ser condenado in solidum a la reparación de daño por entero.” (Fin de la cita) (página 598, Tomo 2, Volumen II).

            Esto determina de manera irremediable, que la demanda contra el Presidente, Administrador y Representante Legal de UNISEGUROS, ciudadano XXX antes identificado, por el acto ilícito civil cometido por su dependiente XXX, es totalmente viable, ya que éste es corresponsable del ilícito civil y mi representada puede escoger, entre demandar a la causante directa del daño o al Principal, dueño o director por la totalidad del monto reclamado, en el caso específico, por el monto de XXX por concepto de Daño Moral, como en el petitum de este documento libelar quedará reflejado. 

            Cuando nos habla de la responsabilidad de los ordenados comerciantes o empresarios, el Dr. Ricardo Alonso Soto en su obra “El Seguro de la Culpa” (1977), nos dice lo siguiente:

“(…)(Omissis) De otro, desde un punto de vista objetivo, se tiene en cuenta para valorar la diligencia o la negligencia con la que actúa los criterios medios normales establecidos en una comunidad; según esto, se actuará sin culpa si se observa diligencia media que usualmente es utilizada en el ámbito en que se actúa. Como paradigmas de normalidad en la actuación se suelen citar en este segundo caso las figuras del buen padre de familia o del ordenado comerciante.

      En el terreno de la práctica, este segundo punto de vista tiene mayores ventajas para la aplicación, pues frente a la opinión favorable al primero en base a que no se debe exigir a una persona mayor diligencia que la que normalmente pone en sus propios asuntos, el criterio objetivo  ofrece una mayor seguridad, evita difíciles pruebas y supones un estímulo a la diligencia.” (Fin de la cita; obra y autor citados, páginas 237 y 238, Editorial Montecovo S.A., Madrid, 1977).

            Recordemos que la figura de lo que se entiende por ordenado comerciante o empresario como dice la sentencia española que anteriormente indiqué, enclava perfectamente en lo expresado en nuestro Código de Comercio en su artículo 243 y que éste ha de concordarse con los artículos, 266 y 325 ibídem.

            Los artículos nombrados nos indican lo siguiente:

“Artículo 243.—Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.

No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad.”

“Artículo 266.—Los administradores son solidariamente responsables para con

los accionistas y para con los terceros:

1°—De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas.

2°—De la existencia real de los dividendos pagados.

3°—De la ejecución de las decisiones de la asamblea.

4°—Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.”

“Artículo 325.— Los administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de administración que abarquen el objeto de la compañía. Salvo disposición en contrario del documento constitutivo, representarán, conjunta o separadamente, a la compañía y podrán obligarla.” (Fin de la cita, el resaltado es mío).

           

La mencionada sentencia española a la cual hice mención anteriormente y que reflejo en el aparte de la responsabilidad solidaria del principal, administrador, director o dueño de la empresa por el acto ilícito cometido de sus dependientes, en su encabezado dice lo siguiente:

“En virtud de esta acción individual de responsabilidad los administradores sociales responderán, solidariamente, frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, la cual se mensura de modo objetivo con arreglo al estándar, o patrón de comportamiento, de la que debe observar un ordenado empresario (art. 127 LSA).(…) (Omissis)” (Fin de la cita el subrayado es mío)(http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/116762/sentencia-ap-alicante-428-2011-de-27-de-octubre-sociedad-de-responsabilidad-limitada-responsabi).

            El maestro Fernando Sánchez Calero en su obra “Instituciones de Derecho Mercantil” (1982), al tratar del tema dice que: “la responsabilidad de los administradores no puede medirse utilizando el criterio del hombre medio, sino del que desempeña una actividad profesional”; esto enclava perfectamente en el caso de marras, ya que en el ejercicio de su profesión la dependiente de la empresa UNISEGUROS XXX violó la Ley de la Actividad Aseguradora en su artículo 41, lo que genera la responsabilidad solidaria de su director o principal XXX.

            Esto sustenta una vez más nuestra tesis, que el ciudadano XXX es solidariamente responsable por el daño causado a mi representada por su dependiente XXX, por haber violado la Ley de la Actividad Aseguradora en su artículo 41 al efectuar, sin el consentimiento previo de la mencionada institución pública, una modificación a las cláusulas de la Póliza de MULTIEMPRESAS previamente aprobadas por esa Superintendencia, tanto en la llamadas Condiciones Generales como en las Condiciones Particulares y en dichas cláusulas nulas de nulidad absolutas ab initio, se basó con el objeto de rechazar la indemnización del siniestro que nos ocupa, pero más grave aún, los dependientes de  la empresa UNISEGUROS y de su Principal o Director XXX, anularon la póliza dejando sin cobertura alguna a mi mandante, como anteriormente señalé en el cuerpo del presente escrito, lo que genera responsabilidad solidaria contra sus directores o principales y así pido a este sentenciador lo determine en el veredicto a dictar.