INDEMNIZACIÓN EN MONEDA NACIONAL Y EN DÓLARES USA

Estimados lectores:

El año pasado les presenté el fallo del Tribunal Superior Segundo donde se condenó a Multinacional de Seguros al pago a mi cliente de la suma demandada, por el reclamo en los contratos de Hospitalización, Cirugía y Maternidad en  moneda nacional la contratada en Bolívares y en dólares americanos la de cobertura internacional. (ver http://caracas.tsj.gov.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML). 

Este fallo fue recurrido ante Casación por las dos partes, sin que la demandada Multinacional cumpliera en su oportunidad con su deber de formalizar el recurso, por lo que el mismo quedó perecido. Pero el recurso intentado por mí, en vista de la falta del A-Quo de decidir con relación a la indexación o ajuste monetario del monto en moneda nacional, fue declarado con lugar. (ver sentencia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/julio/167292-RC.000469-28714-2014-13-738.HTML).

Multinacional, muy hábilmente, solicitó una aclaratoria donde dijo que los montos en dólares condenados a pagar, debían ser acordados a la tasa indicada en el acuerdo cambiario N° 28 emitido por el Banco Central de Venezuela y no por el 29 aplicado por la Sala en su sentencia; Dicha solicitud de aclaratoria del fallo fue declarada sin lugar por la Sala de Casación Civil el día de esta publicación, ya que según la Sala este tipo de cambio sólo es aplicable a las obligaciones que contraen las aseguradoras por sus contratos realizados en el exterior, como es el caso de los reaseguros, mas no de las indemnizaciones debidas a los asegurados.   (ver http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/agosto/168054-RC.000469-11814-2014-13-738.HTML).

Esto último es quizás lo más significativo y de interés para todos aquellos clientes que contratan pólizas de cobertura internacional. Ya el TSJ se pronunció, lo que corresponde es la ejecución del fallo. 
Posteriormente, en Febrero del corriente año, se produjo un nuevo hecho que trajo como consecuencia un cambio en la tasa oficial, por la publicación en Gaceta Oficial de una resolución conjunta del Ministerio de Finazas y del Banco Central de Venezuela, denominada resolución N° 33; esto me obligó a solicitarle al Tribunal de Primera Instancia que aplicara la nueva tasa denominada Sistema Marginal de Divisas (SIMADI); mi pedimento fue el siguiente:

En mi escrito de fecha 11 de Marzo donde le anexo la Gaceta Oficial donde aparece publicado el Decreto del Sistema Cambiario N° 33 para mayor conocimiento de este Tribunal, menciono lo siguiente:

“(…) (Omissis) Recordemos al tribunal que el fallo de la Sala de Casación Civil en la aclaratoria solicitada por la demandada cuando pretendía que le aplicaran la tasa preferencial del Sicad I, dijo lo siguiente:

“(…) (Omissis) cuando las aseguradoras tienen que responder ante sus beneficiarios (personas) por un siniestro contemplado dentro del contrato de adhesión, en el que el ciudadano común tuvo que asumir los costos con divisas adquiridas en mercado no preferencial, debe esta Sala proteger al ciudadano común -quien no tiene acceso a este tipo de  cambio preferencial- para que  una vez que reciba de la compañía de seguros la cantidad adeudada en bolívares puedan acceder al sistema cambiario SICAD II, para convertir eventualmente la moneda nacional en moneda extranjera y así recuperar lo que desembolso”

     Como puede verse el propósito del fallo es que mi mandante pudiera recuperar lo pagado en moneda extranjera y  accediera por medio del Sicad II a la compara de la moneda norteamericana en el mercado dictado en la normativa del Convenio Cambiario N° 28 de fecha 3 de abril del 2014; pero tal decreto quedó derogado en lo que respecta a la compra por parte de los particulares de la moneda extranjera, tal y como y lo expresa el Convenio Cambiario N° 33 que se anexa en su artículo 35 cuando señala:

“Se derogan los artículos 1, 2, 3, 4, 9, 10, 11, 13 y 14 del Convenio Cambiario N° 28 del 03 de abril de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela  N° 40.387 del 04 de abril de 2014; (…) (Omissis)”(Fin de la cita).

     El mencionado artículo 2 del Convenio Cambiario N° 28 al que hace alusión el Convenio Cambiario N° 33 en su artículo 35 es del tenor siguiente:

“Artículo 2.-El tipo de cambio aplicable a las operaciones de compra de divisas a personas naturales en billetes extranjeros, cheques cifrados en moneda extranjera, cheques de viajeros, o divisas, por parte de las casas de cambio en el mercado cambiario alternativo de divisas, será el tipo de cambio de referencia del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), a que se contrae el artículo 14 del Convenio Cambiario N° 27 del 10 de marzo de 2014, que rija para la fecha de la respectiva operación, el cual será publicado en la página web del Banco Central de Venezuela, reducido en un cero coma veinticinco por ciento (0,25%).” (Fin de la cita).

     Como puede observarse, el Convenio Cambiario N° 33 derogó esta disposición, ya que el nuevo Convenio Cambiario en su Capítulo III delineó lo que de ahora en adelante serán las llamadas en su Capítulo II “DE las operaciones de negociación, en moneda nacional, de divisas” (artículos 3 al 7, donde se establece la compara de dólares por los particulares utilizando la moneda nacional y la denominada “De las operaciones al menudeo” en sus artículo 8 al 14, indicando en su artículos 8 y 9 lo siguiente:

“Artículo 8. Los bancos universales y las casas de cambio regidos por el Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, podrán realizar operaciones como intermediarios especializados en operaciones cambiarias al menudeo únicamente con personas naturales, que tengan por objeto la compraventa de divisas en billetes extranjeros, cheques de viajeros, o de divisas a personas naturales a través de transferencias; así como la compra de cheques de cifrados en moneda extranjera  y las operaciones de cambio vinculadas al servicio de encomiendas  electrónicas, en los términos indicados en el presente convenio.(…) (Omissis)” (Fin de la cita).

Artículo 9. El tipo de cambio  aplicable  a las operaciones de venta de divisas en el mercado cambiario al menudeo será el tipo de cambio de referencia al que se contrae el artículo 24  del presente Convenio Cambiario , anunciado por el Banco Central de Venezuela en su página Web, correspondiente al día inmediatamente anterior a la fecha de la respectiva operación; dicho tipo  de cambio se aplicará a las operaciones de compra de divisas en este mercado reducido en un cero como veinticinco por ciento (0,25%).” (Fin de la cita).

     En la misma Gaceta Oficial en su primera página aparece un segundo Aviso Oficial conjunto del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y el Banco Central de Venezuela, en el cual se establecen las cantidades mínimas y máximas de venta de dólares a las personas naturales, indicando en su aparte 1° la cantidad de Tres Mil Dólares ($ 3.000,oo) como monto mínimo a partir del cual podrán cursarse operaciones a través del mercado a que se refiere el Capítulo II –denominado “De las operaciones de negociación, en moneda nacional, de divisas” (agregado mío)-  del Convenio Cambiario N° 33 del 10 de febrero de 2015; en el numeral 2 en los literales a, b y c, establecen los montos que las personas naturales pueden adquirir de la siguiente manera:

“a. La cantidad de trescientos dólares de los Estado Unidos de América  (USD 300,oo) o su equivalente en otra divisa. Cuando la operación tenga por objeto billetes extranjeros, la misma no podrá ser superior a doscientos  dólares de los Estados Unidos de América (USD 200,oo).

b. La cantidad mensual de dos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 2.000,oo) o su equivalente en otra divisa.

c. La cantidad anual de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000,oo) o su equivalente en otra divisa (por año calendario).

(…) (Omissis)

3) Establecer la cantidad de trescientos dólares de los Estados Unidos de América (USD 300,oo), como monto mínimo a partir del cual los bancos universales podrán efectuar, por persona natural, operaciones de venta de divisas en el mercado al menudeo. (…) (Omissis)” (Fin de la cita).

     El mencionado artículo 24 del Decreto N° 33 que establece el Convenio Cambiario recientemente entrado en vigencia y que es un hecho sobrevenido que modifica lo establecido en el Convenio Cambiario N° 27 del 10 de marzo del 2014, que establece la tasa denominada SICAD II, indica el canon que regirá para las operaciones a las que hace referencia en su cuerpo tanto los Avisos Oficiales mencionados, como los artículos del Convenio Cambiario N° 33; dicho artículo 24 es del siguiente tenor:

“Artículo 24. Diariamente, el Banco Central de Venezuela publicará en su página Web, el tipo de cambio de referencia correspondiente al tipo de cambio promedio ponderado de las operaciones transadas durante cada día en los mercados a los que se refieren los Capítulos II y IV del presente Convenio Cambiario.” (Fin de la cita).

     Como puede ver el sentenciador de este tribunal Ejecutor, al no existir SICAD II para la compra libre de divisas con moneda nacional por las particulares, entre ellos mi mandante -ya que el artículo 2 del mencionado Convenio Cambiario N° 28 del 3 de Abril del 2014, fue anulado por el Convenio Cambiario N° 33 que nos ocupa-, la tasa aplicable para las operaciones que establece en su artículo 24 del último de los señalados Convenios Cambiarios, es la que diariamente indicará el Banco Central del Venezuela en su página Web y a la cual los expertos a nombrar por las partes y el Tribunal, deberán ceñirse para el cálculo del monto en Bolívares que corresponde la condena de los Ciento Sesenta Mil Seiscientos treintiocho dólares americanos con setenta céntimos de dólar ($ 160.638,70)  y los “intereses moratorios que se generen tomando como base la suma de veinticuatro mil novecientos cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 24.904,30), calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, -doce por ciento (12%) anual- según lo dispuesto en el artículo 108 del Código de Comercio, y sobre la base de ciento sesenta mil seiscientos treinta y ocho dólares americanos con setenta céntimos (US $ 160.638,70), en su equivalente en moneda nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, intereses éstos que deberán calcularse mediante experticia complementaria realizada por expertos señalados o designados por el tribunal a quo,  conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, quienes efectuarán dicho cálculo tomando como base el referido “Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II)”, en el período comprendido desde el 2 de octubre de 2001, inclusive, hasta el día 26 de junio de 2002, fecha en la que se interpuso la demanda;” (Fin de la cita), tal y como lo dice la sentencia de fecha 28 de Julio del 2014 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. (…) (Omissis)” (Fin de la cita).

                Este hecho sobrevenido modificó sustancialmente el problema de la ejecución del fallo, debido a que ahora la única forma que tiene mi mandante de, “convertir eventualmente la moneda nacional en moneda extranjera” como dice el fallo de la Sala de Casación Civil, es por intermedio del sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y no por medio del SICAD II, ya que dicho sistema Cambiario fue totalmente suprimido por el nuevo Sistema Cambiario N° 33.

                En un caso similar el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fallo del veintitrés (23) de Marzo del corriente año 2015, tuvo que modificar su fallo debido a este hecho sobrevenido - aunque esto no lo menciona en la sentencia-, debidos al problema que se le presentaba por la inejecutabilidad del mismo; dicho sentencia es del siguiente tenor: 

“(…) (Omissis)En este caso concreto, se observa que, revisado el fallo dictado por este Juzgado Superior, el seis (6) de marzo de dos mil quince (2015), se aprecia que, este Tribunal utilizó para efectuar los cálculos de las cantidades a pagar en moneda extranjera, el Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), ya que, era el que le permitía a las personas jurídicas de carácter privado realizar operaciones de compra y venta, en moneda nacional de divisas en efectivo, así como de títulos valores denominados en moneda extranjera. 

Ahora bien, efectivamente, como lo señala la demandante, el diez (10) de febrero de dos mil quince (2015), apareció publicado en Gaceta Oficial el Convenio Cambiario Nº 33, mediante el cual se dictan las normas que regirán las operaciones de Divisas en el Sistema Financiero Nacional, el cual derogó expresamente el instrumento SICAD II. 

De modo pues que, el error cometido por este Tribunal, sin duda alguna afectaría el derecho a la Tutela Jurídica Efectiva del justiciable, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, los expertos a quienes se les encomendará la tarea de efectuar los cálculos, no podrían realizarlo, lo que haría inejecutable la sentencia dictada en este proceso, toda vez que, la tasa de cambio que aplicó el Tribunal, fue derogada, tal como ya se dijo.

En vista de lo anterior, de oficio, en atención al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, en aras de garantizarle una Tutela Jurídica Efectiva a la parte demandante, este Juzgado Superior, considera procedente en este caso, revocar parcialmente la sentencia dictada por este Tribunal, únicamente en lo que se refiere a que la tasa de cambio aplicable a las cantidades condenadas en el dispositivo del fallo, en los particulares tercero y cuarto, era el Tipo de Cambio Promedio Ponderado del Sistema Cambiario Alternativo de Divisas (SICAD II), emanado del Banco Central de Venezuela, según lo reglado en los Convenios Cambiarios números 27 y 28, publicados en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 40.368 y 40.387, en fechas 10 de marzo y 4 de abril de 2014.

En ese sentido, se determina que la tasa de cambio aplicable para establecer la equivalencia en bolívares de las cantidades condenadas a pagar en dólares Estadounidenses, será aquella establecida en el instrumento Financiero Nacional que sustituyó al SICAD II, actualmente denominado SIMADI, o aquél que esté vigente para el momento de realizarse la experticia complementaria del fallo; y que le permita a las personas jurídicas de carácter privado, similares a la condenada a pagar, que puedan realizar las operaciones de compra y venta, en moneda nacional de divisas en efectivo, así como de títulos valores denominados en moneda extranjera. (…) (Omissis)” (Fin de la cita) (http://caracas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2015/MARZO/2141-23-14.360-.HTML).

                Con base en lo anterior le pido a usted ciudadano Juez, que manifieste en el veredicto a dictar, que la tasa aplicable para el cálculo exigido por la Sala de Casación Civil en su fallo de fecha 28 de Julio del 2014, aclarada en fecha 11 de Agosto del 2014 por la Sala Civil ante la petición de la demandada, es la tasa del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y no la SICAD II, debido a que tal sistema desapareció por la entrada en vigencia del primero y por manifestarlo expresamente el Convenio Cambiario N°33 que se le anexó en Gaceta Oficial y que forma parte del expediente; por lo tanto reitero que se le manifieste a los expertos a nombrar que su experticia se debe basar en el Convenio Cambiario N° 33, cuando usted fije la oportunidad –que una vez más le pido que precise- para el nombramiento de los peritos auxiliares de justicia que realizaran la experticia complementaria al fallo como fue ordenado en la Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de Julio del 2014 y así pido sea declarado en el veredicto a dictar.

La sentencia fue publicada el día 12 de Mayo del 2015 decidiendo a favor mi pedimento.